Glossaire des franchises

 

A

 

Agrément 

En matière de franchise, il est fréquent de rencontrer des clauses d’agrément aux termes desquelles le franchiseur se réserve le droit d’agréer le cessionnaire du fonds de commerce du franchisé ou du contrat de franchise, même si ce cas est plus rare.

• Si le franchiseur accepte d'agréer le candidat, le contrat de franchise lui est transmis et il se substitue au cédant dans le rapport contractuel. C’est le même contrat qui se poursuit, et le franchiseur n'est donc pas tenu de délivrer le document d'information précontractuelle prévu par les articles L. 330-3 et R.330-1 du code de commerce, à moins évidemment que le franchiseur ait fait le choix de conclure un nouveau contrat de franchise avec le cessionnaire. Le franchiseur dispose du droit de refuser d’agréer.  Le droit de refuser l’agrément trouve sa limite dans l’abus de droit.
• La cession effectuée en violation d’une telle clause entraîne la résiliation du contrat de franchise aux torts exclusifs du franchisé. La jurisprudence interprète de manière très large cette clause dans la mesure où elle considère que le silence du franchiseur quant à la cession du contrat de franchise ne vaut pas acceptation.

 

Approvisionnement exclusif 

• La clause d’approvisionnement exclusif impose au franchisé de ne s’approvisionner, s’agissant de produits définis, qu’auprès du franchiseur ou de l’une de ses filiales, ou encore auprès de fournisseurs référencés. Dans certaines hypothèses, le franchisé n’est tenu de s’approvisionner auprès desdits fournisseurs qu’à hauteur d’un pourcentage de ses achats défini au contrat. On parle parfois, s’agissant de pourcentages élevés, de clause d’approvisionnement quasi-exclusif. Le contrat peut également imposer au franchisé d’acquérir auprès du franchiseur une quantité minimale de marchandise ou pour un montant défini calculé par rapport au chiffre d’affaires de l’exercice précédent. Lorsque l’exclusivité est prévue au profit de fournisseurs référencés, il est possible de prévoir une clause permettant au franchisé de suggérer un nouveau fournisseur au franchiseur, qui l’inscrira au nombre des fournisseurs référencés s’il rempli les conditions de qualité et éventuellement de prix exigés.

 

L’existence d’une clause d’approvisionnement exclusif au sein d’un contrat de franchise entraîne l’obligation pour le franchiseur de donner à son cocontractant l’information précontractuelle prévue par les articles L. 330-3 et R.330-1 du code de commerce.

 

Arbitrage 

L'arbitrage permet de régler un litige (sans passer par les tribunaux de l'État mais par une juridiction arbitrale), en confiant le différend à un ou plusieurs particuliers choisis par les parties. L'arbitrage est un donc mode alternatif de résolution des conflits, par lequel un arbitre (ou un tribunal arbitral) intervient pour prendre des décisions engageant les deux parties qui font appel à ses services.
L'arbitre est un véritable juge dont la décision s'impose aux plaideurs.

 

 

Assistance 

L’obligation d’assistance constitue l’un des trois piliers caractéristiques d’un contrat de franchise, aux côtés de la transmission du savoir-faire et des signes distinctifs.

L’assistance apportée par le franchiseur doit être adaptée aux besoins du franchisé : la responsabilité du franchiseur sera engagée si l’aide qu’il fournit est inexploitable par le franchisé.

L’assistance intervient avant l’ouverture du point de vente (on parle généralement d’assistance pré-ouverture) ; elle se poursuit ensuite tout au long du contrat de franchise (on parle alors d’assistance post-ouverture).

• La responsabilité du franchiseur ne sera pas engagée du seul fait que l’assistance qu’il a apportée au franchisé n’a pas entraîné la réussite de ce dernier dans l’opération commerciale. En effet, l’obligation du franchiseur n’est à ce titre qu’une obligation de moyens : si celui-ci a mis tout en œuvre pour aider le franchisé, tout en évitant de s’immiscer dans sa gestion, il ne sera pas responsable de l’échec du franchisé, qui reste et doit rester un commerçant indépendant.

 

B

 

Bail Commercial 

• Dans de nombreuses hypothèses intéressant essentiellement la franchise de distribution, le franchisé est « preneur » du point de vente dans lequel il exerce son activité. Il bénéficie des droits dévolus au locataire ; le régime des baux commerciaux, qui est d’ordre public, lui permet de bénéficier d’un droit au renouvellement du bail ou, si ce renouvellement ne lui est pas accordé par le bailleur, d’une indemnité d’éviction.

 

Après l’extinction du contrat, le franchisé conserve en principe son bail commercial, et continue à exploiter son commerce au même emplacement, sous réserve de l’application de l’engagement de non-concurrence qu’il a contracté.

Lorsque le franchisé ne dispose pas de la surface financière suffisante pour acquérir un fonds de commerce, il pourra recourir au mécanisme de la location-gérance (v. « Location-Gérance »).

 

Banquier 

Les banques jouent un rôle prépondérant dans le « marché » de la franchise et disposent aujourd’hui, pour bon nombre d’entre elles, de services spécialisés particulièrement aguerris et efficaces, maîtrisant les mécanismes de la franchise et la connaissance des enseignes.

La faute ou réticence dolosive du banquier sera rarement caractérisée, car la situation dans laquelle le banquier dispose sur la situation de l’emprunteur d’informations ignorées par l’emprunteur lui-même est a priori exceptionnelle, ce qui est d’ailleurs souligné par la jurisprudence. Toutefois, la conjoncture préalable à la signature d’un contrat de franchise est favorable à ce type de situations : l’appréciation des chances de succès du projet du franchisé dépend partiellement de la réussite du franchiseur, que le franchisé est censé reproduire ; or, si certains éléments relatifs aux résultats obtenus par le franchiseur ont été transmis directement par ce dernier au banquier, le franchisé reste dans l’ignorance d’éléments capitaux dont le banquier dispose. Le banquier engagera donc sa responsabilité à l’égard du franchisé, alors même que ce dernier est averti.

 

Bible du savoir-faire (ou Manuel Opératoire) 

Il s’agit du document, généralement volumineux, par lequel le franchiseur compile, de manière didactique et accessible, tout ou partie du savoir-faire qu’il transmet aux franchisés (v. « Savoir-faire »), afin que ces derniers deviennent rapidement opérationnels et reproduisent le plus fidèlement possible les caractéristiques propres à l’organisation et au fonctionnement des points de vente de l’enseigne.

La Bible du savoir-faire peut notamment comprendre des éléments « clés », relatifs au merchandising, aux achats, aux produits ou services, à l’aménagement intérieur et extérieur du point de vente, à la présentation des vitrines, à l’accueil et à la fidélisation de la clientèle, à la publicité, à la gestion, etc.

 

Bonne foi

A l’instar du droit des contrats, la notion de « bonne foi » est au cœur de la relation franchiseur-franchisé que le contrat « de franchise » organise : le franchiseur et le franchisé doivent donc faire preuve d’une même « bonne foi »  dans tous les stades de leur relation, ainsi que le montrent notamment les principes directeurs du code de déontologie européen de la franchise.

Ainsi, l’initiative, le déroulement et la rupture des pourparlers doivent satisfaire aux exigences de la bonne foi, l’échec des pourparlers ne pouvant être source de responsabilité que s’il est imputable à la mauvaise foi ou à la faute de l’une des parties. A ce stade, la bonne foi se manifeste également, pour le franchiseur, par l’existence de l’obligation d’information précontractuelle prévue par les articles L. 330-3 et R.330-1 du code de commerce et, pour le franchisé, par le point (11) du code de déontologie européen de la franchise, selon lequel « le futur franchisé se doit d’être loyal quant aux informations qu’il fournit au franchiseur sur son expérience, ses capacités financières, sa formation, en vue d’être sélectionné ».
De même, tout au long de la dure du contrat de franchise les parties se doivent, cela va de soi, de respecter leurs obligations et l’intérêt commun qui les anime.

 

C

 

Centrale d’achats et de référencement 

Une centrale d'achat est une structure négociant l’achat de produits auprès de fournisseurs en vue de leur revente aux franchisés adhérents de la centrale d’achats. La négociation à laquelle se livre la centrale d’achats implique l'étude des produits, la recherche de fournisseurs, la négociation des achats et, dans certains cas, les activités de documentation, de répartition, d'organisation, de logistique, de reconditionnement, voire de transformation, etc. Les services sont réservés à l'usage exclusif des franchisés adhérents de la centrale.

Contrairement à la centrale d'achats, la centrale de référencement n'achète pas les produits mais sélectionne seulement des produits et des fournisseurs auprès desquels les membres du réseau peuvent acheter à des prix convenus.

Dans un cas comme dans l’autre, les franchisés peuvent être soumis à une obligation d’approvisionnement exclusif (v. « Approvisionnement exclusif »), prévue soit dans le contrat de franchise, soit dans un contrat d’approvisionnement, distinct du premier.
Cession de fonds de commerce 

• A moins de recourir au mécanisme de la location-gérance (v. « Location-gérance »), le franchisé est appelé à acquérir puis à céder son fonds de commerce. Il doit alors, comme tout commerçant, respecter les prescriptions légales applicables : le contrat de cession de fonds de commerce est en effet soumis aux mentions obligatoires de l'article L.141-1 du Code de Commerce, selon lequel ce contrat doit comprendre :
• le nom du précédent vendeur, la date et la nature de son acte d'acquisition ainsi que le prix de cette acquisition pour les éléments corporels, les marchandises et le matériel ;
• l'état des privilèges et nantissement grevant éventuellement le fonds ;
• le chiffre d'affaire qu'il a réalisé au cours des trois dernières années d'exploitation, ou depuis son acquisition s'il ne l'a pas exploité depuis plus de trois ans ;
• les bénéfices commerciaux réalisés sur la même période ;
• le bail, sa date, sa durée, le nom et l'adresse du bailleur et du cédant, s'il y a lieu.
• Par ailleurs, le franchisé devra notamment veiller au respect des clauses d’agrément et de préemption pouvant figurer dans le contrat de franchise (v. « Agrément » et « Préemption »).
• Le franchisé a la possibilité de céder son fonds sans le contrat de franchise ; dans ce cas, la cession du fonds de commerce ne s'accompagne pas de la cession du contrat de franchise (v. « Cession du contrat de franchise »).

 

Cession du contrat de franchise

La cession du contrat de franchise reste une question technique au plan juridique.
Depuis une jurisprudence de la Haute juridiction, il est établi que la cession d’un contrat implique d’obtenir pour ce faire l’accord du cocontractant cédé, peu important le caractère intuitu personae du contrat. L’accord du cédé peut être recueilli au moment de la cession ou dès la signature du contrat en intégrant une stipulation par laquelle la partie accepte par avance que son cocontractant puisse céder le contrat à un tiers. Il faut ajouter que l’accord du cocontractant cédé à la cession de son contrat peut être explicite ou implicite, par exemple, si le cédé s’acquitte des sommes dues en vertu du contrat entre les mains du cessionnaire. En matière de franchise, il est recommandé de prévoir dans le contrat une clause aux termes de laquelle le franchisé accepte que le franchiseur puisse céder le contrat de franchise, ce qui peut s’avérer utile en cas d’opération de restructuration. Une précision doit être apportée, lorsque la cession du contrat de franchise résulte d’une opération de fusion/acquisition ou d’apport partiel d’actifs ; dans ce cas, une distinction doit être faire : si le contrat est conclu en considération de la partie qui s’apprête à réaliser l’une des opérations visées, il lui appartiendra au préalable de recueillir l’accord du cocontractant cédé dans les conditions ci-avant énoncées ; en revanche, si le contrat n’a pas été conclu en considération de sa personne (tel que cela ressort de sa rédaction), les opérations de fusion/acquisition ou d’apport partiel d’actifs emporteront de plein droit le transfert des contrats.

 

Code de déontologie européen de la franchise 

Le code de déontologie européen de la franchise jette les bases fondamentales de la relation si particulière qui unit le franchiseur au franchisé.
Il concerne essentiellement :

• la définition même de la franchise et du contrat dont elle fait l’objet ;
• ses principes directeurs ;
• le recrutement, la publicité et la divulgation ;
• la sélection des franchisés ;
• la Master Franchise.

 

Ce code est notamment disponible sur le site Internet de la Fédération Française de la Franchise.

Quoiqu’il n’ait pas, sauf intention contraire des parties, valeur normative, ce code inspire certaines législations étrangères.

 

Comptes prévisionnels 

• Les comptes prévisionnels comportent les éléments relatifs à l’exploitation de l’entreprise franchisée sur une période couvrant plusieurs années ; cette démarche est généralement effectuée une fois l’emplacement connu et l’étude de marché effectuée (v. « Etude de marché »). Elle permet de dégager le chiffre d’affaires et les résultats escomptés, le point mort, le besoin en fonds de roulement, bref, la viabilité du projet. C’est un élément évidemment essentiel au financement du projet (v. « Banquier »).

 

D’un point de vue légal, le franchiseur n’est pas tenu de fournir au franchisé des comptes prévisionnels. Rien ne s’oppose toutefois à ce qu’une telle obligation ne lui soit imposée par contrat.

D’un point de vue pratique, le franchiseur contribue souvent, à des degrés divers, à l’élaboration des comptes prévisionnels car il connaît son activité et son concept bien mieux que le franchisé, donc les ratios propre à son enseigne, d’ailleurs souvent étayés par les remontées de chiffres que les franchisés déjà en place lui communiquent ; d’ailleurs, selon une étude, 95 % des réseaux aident ou assistent le franchisé dans l’élaboration de ses comptes prévisionnels : 46 % des réseaux déclarent lui fournir les éléments nécessaires ; 28 % déclarent confronter leurs propres prévisions avec celles du franchisé ; 8 % déclarent se livrer aux deux prestations susvisées ; 13 % déclarent enfin se charger complètement de leur élaboration.

• Le seul caractère erroné des comptes prévisionnels ne saurait suffire à constituer une faute du franchiseur, dès lors que l’exercice d’une activité commerciale est par essence sujette à des aléas. C’est pourquoi la jurisprudence considère que le franchiseur n’est pas tenu, sauf stipulation contraire, à une obligation de résultat et que sa responsabilité ne peut être retenue lorsque l’écart excessif entre les résultats prévus et ceux effectivement atteints s’explique notamment par des considérations inattendues.

 

Consentement 

Lors de la signature du contrat de franchise, le consentement du franchiseur comme celui du franchisé ne doivent pas être viciés, sous peine d’emporter la nullité du contrat. Les deux partenaires se doivent donc, dès l’origine de leur relation, une obligation réciproque d’échanger en toute bonne foi (v. « Bonne foi »).

C’est pourquoi le franchiseur est tenu de remettre un document d’information précontractuelle au franchisé (v. « Document d’information précontractuelle (DIP) ») et que le franchisé doit lui-même s’attacher à être loyal quant aux informations qu’il fournit au franchiseur sur son expérience, ses capacités financières, sa formation, en vue d’être sélectionné (Point (11) du code de déontologie européen de la franchise).

 

D

 

Document d’information précontractuelle (DIP) 

• L’article L. 330-3 du code de commerce, issu de la loi Doubin (v. « Doubin ») énonce que le débiteur de l’information (le franchiseur) est tenu de fournir à son créancier « un document donnant des informations sincères, qui lui permette de s'engager en connaissance de cause » et dont le contenu « précise notamment, l'ancienneté et l'expérience de l'entreprise, l'état et les perspectives de développement du marché concerné, l'importance du réseau d'exploitants, la durée, les conditions de renouvellement, de résiliation et de cession du contrat ainsi que le champ des exclusivités ».

 

La loi, en faisant précéder ladite liste de l’adverbe « notamment », indiquait que celle-ci n’était pas exhaustive, et laissait au pouvoir règlementaire le soin de la compléter, ce qu’il a fait par un décret daté du 4 avril 1991, codifié à droit constant à l’article R. 330-1 du code de commerce. Le franchiseur est donc tenu de remettre au franchisé les informations suivantes :

• informations relatives à l’entreprise franchiseur
• informations relatives à l’immatriculation de l’entreprise franchiseur et à la marque
• informations bancaires
• informations relatives à l’historique de l’entreprise du franchiseur et du réseau et au marché
• Présentation du réseau
• informations relatives au contrat projeté
• informations relatives aux investissements devant être effectués par le franchisé

 

Ces informations doivent, selon les termes mêmes de l’article L. 330-3 du code de commerce, permettre au franchisé « de s'engager en connaissance de cause ».

 

Doubin 

• Si le législateur a renoncé à soumettre le contrat de franchise à un régime spécifique, certains évènements survenus dans les années 1980 ont eu pour conséquence la réglementation de l’information précontractuelle due par la tête de certains réseaux de distribution aux distributeurs.

 

La loi n°89-1008 du 31 décembre 1989 relative au « développement des entreprises commerciales et artisanales et à l'amélioration de leur environnement économique, juridique et social » est mieux connu sous le nom de « Loi Doubin », du nom de son instigateur, François Doubin.

Désormais codifié, l’article 1er de la loi « Doubin » est repris (à droit constant) à l’article L. 330-3 du code de commerce, selon lequel :
« Toute personne qui met à la disposition d'une autre personne un nom commercial, une marque ou une enseigne, en exigeant d'elle un engagement d'exclusivité ou de quasi-exclusivité pour l'exercice de son activité, est tenue, préalablement à la signature de tout contrat conclu dans l'intérêt commun des deux parties, de fournir à l'autre partie un document donnant des informations sincères, qui lui permette de s'engager en connaissance de cause.
Ce document, dont le contenu est fixé par décret, précise notamment, l'ancienneté et l'expérience de l'entreprise, l'état et les perspectives de développement du marché concerné, l'importance du réseau d'exploitants, la durée, les conditions de renouvellement, de résiliation et de cession du contrat ainsi que le champ des exclusivités.
Lorsque le versement d'une somme est exigé préalablement à la signature du contrat mentionné ci-dessus, notamment pour obtenir la réservation d'une zone, les prestations assurées en contrepartie de cette somme sont précisées par écrit, ainsi que les obligations réciproques des parties en cas de dédit.
Le document prévu au premier alinéa ainsi que le projet de contrat sont communiqués vingt jours minimum avant la signature du contrat, ou, le cas échéant, avant le versement de la somme mentionnée à l'alinéa précédent ».

(…)

Droit d’entrée

Le montant du droit d’entrée varie selon les réseaux. Le document d’information précontractuelle devant indiquer « la nature et le montant des dépenses et investissements spécifiques à l'enseigne ou à la marque que la personne destinataire du projet de contrat engage avant de commencer l'exploitation », le droit d’entrée doit y figurer. Il fait d’ailleurs partie des indications contenues dans les fiches des adhérents de la Fédération Française de la Franchise figurant sur le site Internet de cette organisation. Plusieurs facteurs sont pris en compte pour déterminer le montant du droit d’entrée, à savoir essentiellement : l’importance des prestations fournies par le franchiseur et la notoriété de son enseigne, le profit escompté par le franchisé, l’amortissement par le franchiseur des frais de création du réseau.
Lorsqu’un franchisé décide d’ouvrir un nouveau point de vente dans un autre emplacement, la partie du droit d’entrée correspondant à la transmission du savoir-faire n’a plus lieu d’être, celui-ci étant déjà connu du franchisé. Aussi les franchiseurs exigent-ils en pratique du franchisé exploitant déjà un établissement du réseau un droit d’entrée inférieur pour son nouveau point de vente.
Le paiement d’un nouveau droit d’entrée lors du renouvellement du contrat de franchise peut également se justifier.

 

Durée du contrat

• Le franchiseur est libre de fixer la durée qui lui semble la plus en adéquation avec son modèle économique. La détermination de la durée optimale est propre à chaque franchise ; elle dépend notamment de la nature de la franchise mise en œuvre, du secteur d’activité considéré, et de la durée de vie prévisible du bien ou du service commercialisé.

 

Il est toutefois de l’intérêt commun du franchiseur et du franchisé que la durée du contrat de franchise soit au moins égale à celle nécessaire au remboursement des crédits habituellement consentis. A cet égard, l’article 5.3 du code de Déontologie Européen rappelle que la durée du contrat doit être fixée « de façon à permettre au franchisé l’amortissement des investissements spécifiques à la franchise ». C’est pourquoi la durée du contrat de franchise sera sensiblement plus longue dans les secteurs d’activité nécessitant un investissement initial important (hôtellerie et restauration notamment).
Pour plus de précisions, il convient de se reporter aux articles L.330-1 et L.330-2 du code de commerce.

 

 

E

 

Emplacement

L’emplacement, qui désigne non le magasin du franchisé lui-même, mais plus précisément sa situation géographique, est un élément fondamental de la réussite du franchisé.

Le plus souvent, le réseau indique le type d’emplacement que devra choisir le franchisé, dans la mesure où le concept est adapté à une sorte précise d’emplacement : centre ville ou zone commerciale, carrefour ou milieu de rue, etc.

En principe, le choix de son emplacement incombe au franchisé : c’est là l’une des manifestations de son indépendance. Le franchiseur intervient néanmoins pour valider le choix du franchisé par rapport aux exigences du concept. Par ailleurs, il est fréquent que le franchiseur aide le franchisé dans la recherche de son futur emplacement ; en effet, le franchiseur dispose, dans la majorité des hypothèses, d’une structure plus développée que celle du franchisé, qui lui permet d’assister ce dernier dans ses démarches. Dans l’hypothèse où l’emplacement choisi décevrait les attentes du franchisé, ce dernier, auteur du choix final, ne pourrait se retourner contre le franchiseur.

En revanche, lorsque la décision relative à l’emplacement a été faite par le franchiseur, le franchisé peut rechercher sa responsabilité si l’emplacement se révèle inadapté à son activité.

 

Enseigne

Au sens strict, l’enseigne désigne le signe de ralliement de la clientèle apposé sur l’établissement des magasins du réseau. Il s’agit de l’un des signes de ralliement les plus importants, compte tenu de sa visibilité. L’enseigne ne peut néanmoins pas, en tant que telle, faire l’objet d’un droit de propriété du franchiseur. Aussi reproduit-elle, en pratique, la marque ou l’une des marques déposées par le franchiseur qui, elle, fait l’objet d’un droit de propriété.

L’importance revêtue par l’enseigne entraîne plusieurs conséquences. Tout d’abord, le contrat fait généralement obligation au franchisé d’apposer l’enseigne sur son magasin, faute de quoi la clientèle du réseau risquerait de ne pas reconnaître ce magasin comme en faisant partie, ce qui ferait obstacle à l’objectif poursuivi par les parties, qui ont toutes deux intérêt à la réussite du franchisé. Inversement le franchisé a l’obligation de descendre l’enseigne dès que le contrat est éteint, quelle que soit la cause de cette extinction ; le contrat rappelle le plus souvent cette obligation, mais celle-ci s’impose au franchisé même si le contrat ne le précise pas expressément. Enfin, l’exclusivité territoriale (v. « exclusivité territoriale ») du franchisé peut porter sur l’enseigne : dans ce cas, le franchiseur s’engage à n’implanter aucun magasin portant l’enseigne du réseau sur le territoire exclusif du franchisé, que ce soit par le biais d’un contrat de franchise, d’un autre contrat de distribution ou d’une succursale (.

Au sens large, l’enseigne est synonyme de « réseau ». C’est en ce sens que ce terme est employé lorsque la clause de non-réaffiliation (v. « Non-réaffiliation ») interdit au franchisé sortant du réseau de s’affilier à une enseigne concurrente.

 

 

Erreur

L’erreur est une notion relative à la validité des contrats.

Le franchisé souhaitant faire annuler le contrat de franchise parce qu’il estime que les données figurant dans le document d’information précontractuel (v. « Document d’information pré-contractuelle ») qui lui a été remis sont incomplètes ou inexactes doit démontrer avoir été victime d’une erreur déterminante et excusable lors de la conclusion du contrat de franchise.

En effet, le non-respect des articles L. 330-3 et R. 330-1 du code de commerce (communément appelés respectivement « loi » et « décret Doubin ») n’entraîne pas automatiquement la nullité du contrat de franchise : celle-ci n’est prononcée que si le franchisé prouve que, si les informations contenues dans le document d’information précontractuelle avaient été exactes et complètes, il n’aurait pas accepté le contrat. L’expérience antérieure du franchisé (dans le commerce en général ou dans la franchise) et sa connaissance du lieu de son activité entrent pour une large part dans cette appréciation.

 

Etat du marché

L’état du marché est l’un des éléments devant figurer dans le document d’information précontractuelle remis au candidat franchisé vingt jours avant la signature du contrat de franchise. L’état du marché doit être présenté à deux niveaux : au niveau général et au niveau du lieu où le candidat franchisé souhaite s’implanter.

Il comprend des données brutes relatives l’activité dans laquelle s’inscrit le réseau, concernant la concurrence et la clientèle potentielle. Contrairement à l’étude de marché, l’état du marché ne comporte pas d’analyse de ces données.

Dans la mesure où il ne consiste pas en une analyse des données relatives à l’activité concernée, il est par nature insuffisant pour permettre au candidat franchisé d’apprécier les chances de succès de son projet. Il est donc préférable que le candidat franchisé établisse ou fasse établir une étude de marché (v. « Etude de marche »).

 

Etude de marché

L’étude de marché comprend une recherche d’informations relatives au marché (état de la concurrence, quantité et composition de la clientèle potentielle) et une analyse de ces données, par l’application de différentes techniques. Elle a pour but de déterminer les besoins et les goûts de la clientèle, notamment au regard de ce qui lui est d’ores-et-déjà offert par la concurrence.

Une telle étude permet au candidat franchisé d’apprécier les chances de succès de son projet, eu égard à l’activité projetée et à l’emplacement qu’il envisage de sélectionner.

La loi n’impose pas au franchiseur de fournir une étude de marché au franchisé. Néanmoins, il est fréquent, en pratique, que le franchiseur assiste le candidat franchisé dans l’élaboration de cette étude. Il arrive parfois que le franchiseur fournisse l’étude de marché au franchisé, bien que ce ne soit pas pour lui une obligation. Ce n’est que dans cette dernière hypothèse que le franchisé peut obtenir la nullité du contrat lorsqu’il s’est engagé sur la foi d’une étude de marché trop optimiste.

L’étude de marché permet d’établir les comptes prévisionnels (v. « Comptes prévisionnels »).
Exclusivité territoriale

Par l’exclusivité territoriale, le franchiseur garantit au franchisé qu’il bénéficiera sans partage d’un droit déterminé sur un territoire défini. Le contrat de franchise ne prévoit pas nécessairement d’exclusivité territoriale au profit du franchisé.

Lorsqu’une exclusivité est prévue, le droit sur lequel elle porte varie d’un contrat à l’autre. Les types d’exclusivité les plus fréquents sont l’exclusivité de franchise, l’exclusivité d’enseigne et l’exclusivité d’approvisionnement. Dans le cadre de l’exclusivité de franchise, le franchiseur s’engage uniquement à ne pas permettre l’implantation d’un second franchisé dans le territoire exclusif ; il reste libre, en revanche, d’implanter une succursale ou d’approvisionner des tiers. Dans le cadre de l’exclusivité d’enseigne, le franchiseur garantit au franchisé qu’aucun autre magasin – distributeur indépendant ou succursale – ne portera l’enseigne du réseau sur le territoire exclusif. Dans le cadre de l’exclusivité d’approvisionnement enfin, le franchiseur s’engage envers le franchisé à n’approvisionner aucun tiers situé sur le territoire exclusif.

Il est important de noter que le site Internet n’est pas assimilé par la jurisprudence à un point de vente. Aussi l’exclusivité territoriale – lorsqu’elle porte sur la franchise ou l’enseigne – ne garantit pas le franchisé contre l’exploitation d’un site marchant par le franchiseur.

 

F

 

Fichier de clientèle

Le fichier de clientèle comprend la liste des clients et des données les concernant (coordonnées, centres d’intérêts, par exemple). En tant que traitement de données personnelles, il est soumis à la loi Informatique et Libertés.

Un tel fichier peut être remis au franchisé lors de la conclusion du contrat de franchise. Le fichier de clientèle est complété par le franchisé tout au long de l’exécution du contrat. Le contrat fixe le mode d’exploitation de ce fichier par les membres du réseau : selon le cas, chaque franchisé dispose d’un fichier clients distinct, ou le fichier clients est commun à tout le réseau. Le contrat de franchise précise également le sort du fichier clients après cessation des relations contractuelles entre le franchiseur et le franchisé : le contrat peut ainsi prévoir que le franchiseur et le franchisé conserveront chacun une copie du fichier de clientèle, ou que l’une des parties le conservera à titre exclusif.

 

Fonds de commerce

Le fonds de commerce est un ensemble regroupant les éléments destinés à exploiter une clientèle commerciale. Parmi ces éléments, certains sont corporels (matériel, mobilier, marchandises), d’autres incorporels (droit au bail, nom commercial, enseigne, clientèle et tout droit servant à exploiter la clientèle). Il est désormais admis que le franchisé dispose d’un fonds de commerce propre, et bénéficie à ce titre du régime des baux commerciaux.

Le fonds de commerce peut être cédé (v. « Cession du fonds de commerce ») ou nanti. Le nantissement du fonds de commerce (v. « Nantissement ») est parfois exigé par le franchiseur pour le garantir contre les impayés pouvant survenir au titre des redevances de franchise ou de publicité ou au titre de l’approvisionnement. En cas d’impayés, le franchiseur pourra provoquer la vente du fonds de commerce et se faire payer sur le prix de vente par priorité aux autres créanciers, à l’exception, en pratique, de l’établissement financier qui aura prêté au franchisé les sommes nécessaires au démarrage de son activité, qui détient généralement un nantissement de premier rang sur le fonds de commerce. Le nantissement présente l’avantage de ne pas gêner le franchisé dans le cadre de l’exécution de son activité.

 

Formation

La formation est l’un des modes de transmission du savoir-faire du franchiseur. On distingue la formation initiale et la formation continue.

La formation initiale est dispensée à l’époque de la signature du contrat de franchise. Elle est délivrée au franchisé et – parfois – à ses employés ou à certains d’entre eux. La formation initiale consiste souvent en un stage effectué dans l’établissement pilote du franchiseur. Ainsi, elle complète généralement le manuel du savoir-faire remis lors de la signature du contrat de franchise. En pratique, la rémunération de la formation initiale du franchisé et, le cas échéant, de certains de ses employés est le plus souvent incluse dans le droit d’entrée. Il peut être prévu une rémunération supplémentaire lorsque le franchisé souhaite faire bénéficier des employés supplémentaires de la formation initiale.

La formation continue permet au franchiseur de communiquer aux franchisés les actualisations du savoir-faire. Selon le cas, elle peut être imposée ou dispensée uniquement à la demande du franchisé. Elle fait en pratique l’objet d’un paiement supplémentaire, n’étant compris ni dans le droit d’entrée, ni dans les redevances.

 

Franchise (ou franchisage)

Le franchisage (plus communément appelé « franchise ») est un type de système de distribution en réseau. Comme tout système de ce type, il est fondé sur une série de contrats rédigés sur le même modèle et liant la tête de réseau (ici le franchiseur) à un distributeur (ici le franchisé). Le franchisage se manifeste visuellement par un réseau de magasins présentant le même aspect et exploitant le même savoir-faire, quel que soit leur emplacement.

L’objet de la franchise est la réitération par les franchisés de la réussite du franchiseur. Conformément à cet objectif, la franchise implique trois éléments essentiels : la transmission par le franchiseur au franchisé de son savoir-faire, la mise à disposition du franchisé, toujours par le franchiseur, de signes de ralliement de la clientèle (marque, enseigne, logo, nom commercial, etc.) et, enfin, l’assistance délivrée par le franchiseur au franchisé. Ces trois éléments sont nécessaires pour qu’un contrat soit considéré comme un contrat de franchise : l’absence de l’un d’eux exclut cette qualification. Inversement, la présence de ces trois éléments entraîne la qualification de contrat de franchise, quel que soit l’intitulé donné au contrat par les parties.

Les services ainsi rendus par le franchiseur au franchisé sont le plus souvent rémunérés par un droit d’entrée payé à la signature du contrat, et par une redevance le plus souvent proportionnelle au chiffre d’affaires mensuel du franchisé.

 

 

G

 

Garanties

Le terme de garanties regroupe les moyens destinés à prémunir le créancier contre le non-paiement dont pourrait se rendre l’auteur son débiteur.

En matière de franchise, plusieurs des obligations financières pèsent sur le franchisé : droit d’entrée, redevance de franchise, redevance publicitaire et paiement des produits. Aussi le franchiseur exige-t-il souvent des garanties de paiement pour se prémunir contre les risques d’impayés.

Le franchisé étant dans la grande majorité des hypothèses une société, l’une des garanties les plus fréquemment sollicitées est le cautionnement du dirigeant. Dans ce cas, lorsque le dirigeant n’a pas lui-même la qualité de commerçant, l’acte de cautionnement doit comporter les mentions prévues par les articles L. 341-2 et L. 341-3 du code de commerce. Par ailleurs l’acte doit faire apparaître le caractère limité de l’engagement quant à sa nature et à sa durée et au montant de la dette garantie (lorsqu’il est déterminé). Le cautionnement est accessoire au contrat de franchise : la nullité de celui-ci entraîne celle du cautionnement, et la caution peut opposer au franchiseur toute les exceptions inhérentes à la dette (par exemple, la compensation ou le paiement effectué par le franchisé).

Outre le cautionnement, le nantissement du fonds de commerce est fréquemment utilisé (v. « Nantissement »). La garantie à première demande peut également être exigée (v. « Garantie à première demande »).

 

Garantie à première demande

La garantie à première demande permet au franchiseur de demander le paiement de la dette du franchisé au garant – qui est en pratique une banque – et d’obtenir ce paiement à première demande, sans que la banque ne puisse opposer d’exception, sauf abus ou fraude de la part du franchiseur. La garantie à première demande est en effet, contrairement au cautionnement, autonome par rapport au contrat de franchise dont elle garantit l’exécution par le franchisé.

La banque garante, après avoir payé le franchiseur, peut poursuivre le franchisé pour obtenir le remboursement des sommes qu’elle aura versées. Le plus souvent, la banque immobilise l’équivalent de la somme garantie sur le compte du franchisé.

Le franchisé dispose de voies de recours dans le cas où la garantie a été actionnée à tort ; il doit alors prouver qu’il n’avait aucune dette envers le franchiseur afin de se faire restituer la somme versée.

 

Garantie des produits défectueux

La garantie des produits défectueux est celle mise à la charge du producteur et, si celui-ci ne peut être identifié, du fournisseur pour les dommages causés par des produits n'offrant pas la sécurité à laquelle on peut légitimement s'attendre à des personnes ou à des biens – autres que le produit défectueux lui-même – d’une valeur supérieure à 500 €.

Dans l’hypothèse où le franchisé lié par une clause d’approvisionnement exclusif serait poursuivi en Justice par l’un de ses clients en raison du dommage causé par l’un des produits qu’il aura vendus, il pourrait se défendre en désignant, dans les trois mois suivant la demande de la victime, son propre fournisseur, c'est-à-dire, selon le cas, le franchiseur, la centrale d’achat – si celle-ci est une société distincte de la société franchiseur –, ou l’un des fournisseurs référencés.

 

H

 

Homogénéité

L’homogénéité du réseau implique que tous les magasins du réseau de franchise présentent un aspect similaire et exploitent le même savoir-faire. Il s’agit de l’un des piliers de la franchise : la clientèle d’un réseau de franchise doit pouvoir retrouver dans chacun des magasins du réseau les prestations et le cadre qu’elle a appréciés dans le premier magasin qu’elle a visité. L’homogénéité doit être respectée non-seulement au niveau national, mais également au niveau international, bien que, dans ce dernier cas, elle doive parfois être conciliée avec les impératifs dus aux spécificités locales.

La nécessité de l’homogénéité a de nombreuses incidences, parmi lesquelles figurent au premier plan l’obligation du franchisé de respecter le savoir-faire et la charte graphique du réseau. L’homogénéité implique parfois que le franchisé soit soumis à une clause d’approvisionnement exclusif ou quasi-exclusif. C’est le cas lorsqu’il est impossible de définir des critères objectifs de qualité ou de contrôler leur respect : l’homogénéité de la qualité des produits commercialisés par le réseau ne peut être alors garantie que par la sélection, par le franchiseur, de certains produits ou de certains fournisseurs auprès desquels le franchisé sera tenu de s’approvisionner exclusivement.

 

I

 

Indépendance du franchisé 

Le franchisé est un commerçant indépendant qui travaille en collaboration avec le franchiseur. Leurs relations sont donc régies par un principe d’autonomie juridique.

A ce titre, le franchisé gère seul sous sa responsabilité son entreprise.

Le franchiseur ne doit en aucun cas s’immiscer dans celle-ci.  A défaut, le franchiseur s’expose au risque de voir le contrat de franchise requalifié en contrat de travail avec toutes les conséquences y attachées ou à voir les dispositions protectrices du droit du travail s’appliquer au profit du franchisé.

Il s’expose encore au risque voir sa responsabilité engagée en tant que gérant de fait.

 

Indemnité d’immobilisation 

La conclusion du contrat de franchise peut être précédée de la signature d’un contrat de réservation (v. « Réservation ») aux termes duquel le franchiseur accepte d’immobiliser une zone géographique pendant une durée déterminée, durant laquelle le candidat à la franchise tentera de finaliser son projet sous franchise (recherche d’un local, de concours bancaire etc.). Le franchiseur s’interdit en conséquence de consentir à un franchisé ladite zone géographique pendant la durée du contrat.

En contrepartie, le candidat franchisé doit le plus souvent verser une indemnité d’immobilisation, qui restera acquise au franchiseur si le projet n’aboutit pas et viendra en déduction du montant du droit d’entrée si le contrat de réservation débouche sur la signature d’un contrat de franchise

Lorsque tel est le cas, la conclusion du contrat de réservation devra être précédée de la remise d’un document d’information précontractuel (DIP) (v. « Document d’information précontractuelle ») dans le délai et les conditions édictées aux articles L.330-3 et R.330-1 du code de commerce.

Internationalisation du réseau 

L’internationalisation du réseau désigne l’amorce de développement d’un réseau à l’international. Plusieurs formes de développements sont possibles : succursalisme (v. « Succursale), master-franchise (v. « Master-Franchise ») ou la joint-venture (v. « Joint-Venture »).

 

Internet 

L’Internet est un mode de communication qui se caractérise par son absence de délimitation territoriale.

Au fil du temps, il devient un outil de plus en plus utilisé par les enseignes pour asseoir leur position et étendre la distribution de leurs produits ou services.

En matière de franchise, on s’est interrogé la possibilité pour le franchiseur de vendre ses produits ou services en ligne, sans délimitation géographique, alors même que ses franchisés disposeraient de territoires d’exclusivité. La solution réside dans la rédaction de l’exclusivité adoptée dans le contrat de franchise. S’il s’agit d’une exclusivité d’enseigne, le franchiseur s’interdit de permettre l’ouverture d’un autre point de vente sous son enseigne, ce qui l’autorise donc à distribuer ses produits dans la zone, via Internet, s’il le souhaite. La solution est différente si le contrat de franchise renferme une exclusivité en approvisionnement, puisque dans cette hypothèse le franchiseur s’interdit de vendre ses produits dans ladite zone.

Par ailleurs, il faut signaler que le franchiseur ne peut interdire à ses franchisés de vendre en ligne ; le droit français et communautaire de la concurrence veille au respect de cette liberté.

 

Intuitu personae 

Intuitu personae est une allocution latine qui signifie en considération de la personne. Elle est utilisée pour qualifier un contrat pour lequel les qualités de l’une des parties ont été déterminantes dans la volonté de l’autre partie de s’engager.

Une incertitude perdure dans le domaine de la franchise pour savoir si le caractère intuitu personae du contrat de franchise est réciproque ou non. Certaines décisions récentes permettent de penser que le contrat de franchise est conclu en considération du franchisé et du franchiseur. En effet, le contrat de franchise est indéniablement conclu en considération de la personne du franchisé, le franchiseur procédant le plus souvent à une recherche précise des partenaires qu’il entend intégrer à son réseau, qui doit garantir une bonne utilisation de la marque et du savoir-faire. Corrélativement, il est permis de penser que le contrat de franchise est également conclu en considération de la personne du franchiseur, de son savoir-faire, de la notoriété de la marque etc. puisqu’ils constituent la cause subjective de l’engagement du franchisé.

Le caractère intuitu personae impacte sur les modalités de cession du contrat résultant d’une opération de fusion-absorption (v. « Cession du contrat de franchise »).

 

J

 

Joint-venture 

Le terme anglo-saxon « Joint-venture » se traduit par «  entreprise commune », ou « coentreprise ». Il désigne le groupement par lequel au moins deux entreprises s'associent dans le but de réaliser un projet, en mettant leurs connaissances, leurs technologies ou leurs ressources en commun.

La Joint-venture se rencontre dans le cadre du développement à l’international d’une enseigne.

La joint-venture est un mode de développement par association qui présente un avantage important, celui de la souplesse. Elle peut prendre la forme d’une structure commune ou résulter d’accords purement contractuels ; la plupart du temps l’association sera matérialisée par la création d’une société commune entre les partenaires. La participation du franchiseur au capital de la société commune pourra être majoritaire, paritaire ou minoritaire selon – notamment – les objectifs recherchés par les parties, leurs prétentions respectives et l’équilibre des pouvoirs voulu entre elles.

 

K

 

Know-how 

Le know-how est la traduction anglophone du terme « savoir-faire », tel que ce mot est défini ci-après.

 

L

 

Licence de marque 

La licence de marque est le contrat par lequel le titulaire d’un droit de propriété intellectuelle concède à un tiers, totalement ou partiellement, la jouissance de son droit, à titre gratuit ou onéreux.

La licence de marque peut être conclue isolément ou être incluse dans un autre contrat. Elle est ainsi l’un des éléments essentiels du contrat de franchise.

La licence de marque se rapproche du contrat de franchise en deux points : le licencié et le franchisé, peuvent utiliser la marque du donneur de licence ou du franchiseur, et versent une redevance à leur cocontractant.

A la différence du contrat de franchise, la licence de marque ne comprend ni transmission du savoir-faire, ni assistance. Ces deux éléments sont essentiels pour distinguer ces catégories de contrat et justifient, selon le cas, que le contrat de franchise soit requalifié en contrat de licence de marque ou inversement.

 

Location-gérance 

Le contrat de location-gérance est le contrat par lequel le propriétaire d’un fonds de commerce en concède totalement ou partiellement la location à un gérant, le locataire-gérant, qui l’exploite à ses risques et périls.

Le locataire-gérant n'est pas propriétaire du fonds de commerce qu'il exploite ; il en est seulement locataire. Il exploite toutefois le fonds de commerce à ses risques et périls : les bénéfices tirés de cette exploitation lui profitent, tandis qu’il en supporte seul les pertes le cas échéant.

Le locataire-gérant verse au propriétaire du fonds de commerce une redevance de location, librement fixée par les parties (elle peut être fixe ou proportionnel au CA ou aux bénéfices) ; le plus souvent, il lui est demandé une caution ou un dépôt de garantie.

La durée du contrat de location-gérance peut être déterminée ou non. Sauf stipulation contraire, le locataire n’a aucun droit automatique au renouvellement ; dans ce cas, le bailleur reprend donc son fonds sans avoir à verser une indemnité.

Il convient de noter par ailleurs que le propriétaire est solidairement responsable des dettes contractées par son gérant à l’occasion de l’exploitation du fonds pendant un délai de 6 mois après la publication de la gérance dans un journal d’annonces légales.

La location-gérance peut être un outil intéressant pour le franchiseur lorsque celui-ci est propriétaire du fonds de commerce et entend en conserver la propriété à terme ; il en va ainsi notamment lorsque l’emplacement présente un caractère stratégique, qui justifie que le franchiseur ne souhaite pas perdre sa qualité de propriétaire.

La location-gérance peut aussi être un outil intéressant pour le franchisé lorsque celui-ci ne dispose pas de moyens financiers suffisants pour acquérir le fonds : il peut alors se contenter de le louer. Il en va ainsi notamment lorsqu’un réseau mixte (réseau composé de succursales et de franchises) ou succursaliste souhaite transmettre l’exploitation de certains fonds à ses propres salariés (généralement les gérants de succursales), qui n’ont souvent pas la surface financière pour en payer le prix. Cette formule est d’autant plus intéressante pour le franchisé lorsque le contrat de location-gérance contient une clause de rachat au profit du franchisé locataire-gérant, au terme du contrat de location-gérance.

 

Loi de police 

La loi de police se rencontre en matière de relations internationales. Il s’agit d’une loi d’application immédiate et nécessaire  peu important que les parties aient décidé de soumettre leur contrat à une autre loi, dès lors que l’Etat qui l’a édictée estime nécessaire de la voir appliquée aux situations présentant avec lui un certain rattachement.

L’application de la loi de police se justifie par le but poursuivi par le législateur qui la rend nécessaire, sans passer par le mécanisme de la règle de conflit de lois.

La qualification d’une loi en loi de police ne se fonde pas sur l’application de critères précis ; plusieurs définitions ont en effet été proposées ; elle est ainsi notamment définie comme « la loi dont l’observation est nécessaire pour la sauvegarde de l’organisation politique, sociale, ou économique du pays » (P. Franseskakis, Rép. Dalloz, Droit international, V°Conflit de lois n°137).

 

M

 

Management

Le franchisé est un commerçant indépendant qui gère librement son point de vente à condition bien entendu de respecter le savoir-faire et le concept. A ce titre, le franchisé est responsable de la gestion économique de son entreprise, de son personnel, de l’entretien, de l’ensemble des actes de gestion.

Le franchisé bénéficie de l’assistance du franchiseur mais, au titre de cette assistance, le franchiseur ne peut par trop s’immiscer dans la gestion du point de vente même si, bien entendu, il pourra faire part au franchisé des améliorations possibles. A défaut, le contrat de franchise pourrait être requalifié en contrat de travail si l’immixtion du franchiseur était telle que la liberté du franchisé n’était plus assurée

L’intervention du franchiseur dans la stratégie commerciale du franchisé n’est justifiée que dans la mesure où cette stratégie fait partie du savoir-faire ; hors cette hypothèse, le franchisé gère librement son entreprise.

Master Franchise

La master-franchise est un mode de développement du réseau de franchise consistant à accorder à un partenaire local, le master-franchisé, une exclusivité d’exploitation du concept et du savoir-faire associés à l’enseigne pour un territoire considéré. Le master-franchisé assure le rôle du franchiseur dans le territoire qui lui est consenti ; il devra développer le réseau soit avec des magasins succursales, soit en concluant des contrats de franchise. En contrepartie, le master-franchisé verse au master-franchiseur un droit d’entrée ainsi qu’une redevance d’enseigne et d’assistance pendant toute la durée du contrat, le plus souvent assise sur le chiffre d’affaires. Généralement, le contrat de master-franchise comporte un plan de développement visant un nombre minimum d’ouverture de points de vente assorti de sanctions variables.

La master-franchise est le plus souvent utilisée à l’international, pour faciliter l’implantation à l’étranger d’un réseau en recourant à un partenaire local sélectionné pour sa connaissance du marché local. Elle présente l’avantage d’assurer un développement à moindre frais pour la tête de réseau dans la mesure où les coûts sont supportés par le master-franchisé et les franchisés, commerçants indépendants.

 

Marque

La marque est un signe distinctif (v. « signes distinctifs ») permettant de distinguer les produits et services d’une entreprise de ceux de ses concurrents. A la différence des autres signes distinctifs (nom commercial, enseigne, dénomination sociale), elle fait l’objet d’un droit privatif et son titulaire peut exercer l’action en contrefaçon pour la défendre. L’enregistrement de la marque a un effet limité dans le temps : il est effectué pour une durée de dix ans, renouvelable indéfiniment. Aussi, le franchiseur titulaire de la marque doit veiller à renouveler la marque tous les dix ans. La marque n’est protégée que pour les produits et services désignés ce qui suppose d’apporter le plus grand soin au libellé du dépôt.

Pour être enregistré à titre de marque, le signe choisi doit présenter un caractère distinctif, ne pas être trompeur ou déceptif, et être conforme à l’ordre public. Le signe doit être disponible et ne pas faire l’objet de droits antérieurs, il pourra s’agit d’une marque antérieure identique ou similaire dès lorsqu’existe un risque de confusion, d’un nom commercial, d’une enseigne présentant un rayonnement national, d’une dénomination sociale ou d’un nom de domaine à condition que soit établi un risque de confusion. Le signe peut résider en des mots, un logo, un signe sonore notamment.

 

Médiation

La médiation est un mode alternatif de règlement des litiges, qui permet de résoudre les désaccords entre les parties au terme de discussions.

La médiation peut être judiciaire lorsqu’elle est ordonnée par un juge saisi d’un litige entre franchiseur et franchisé (articles 131-1 à 131-15 du code de procédure civile). Dans cette circonstance, le juge désigne une tierce personne pour entendre les parties – à condition qu’elles soient d’accord, ce qui distingue la médiation de la conciliation notamment - et confronter leurs points de vue afin de trouver une solution au conflit qui les oppose.

Sauf convention contraire, les parties peuvent recourir à tout médiateur de leur choix et notamment à la chambre de médiation de la F.F.F. (moyennant paiement), dont le rôle consiste à régler rapidement les litiges en proposant une solution adaptée au franchiseur et au franchisé qui s’opposent. Si la médiation n’aboutit pas, un procès-verbal de carence est établi ; si elle aboutit elle pourra donner lieu, selon les circonstances, à la résiliation du contrat, à la novation du contrat, à une transaction notamment.

 

Multi-Franchisage

Il n’est pas rare qu’un franchisé dispose de plusieurs points de vente au sein d’un même réseau ce qui démontre le succès de son entreprise et sa réussite. Cette situation présente d’ailleurs des avantages à plusieurs niveaux, qu’il s’agisse de la gestion des stocks, du personnel, des conditions tarifaires avec les fournisseurs par exemple.

Le contrat de franchise peut prévoir ces hypothèses, notamment envisager des conditions avantageuses pour le franchisé lors de l’ouverture de nouveaux points de vente (par exemple un droit d’entrée minoré voire même aucun droit d’entrée), des conditions tarifaires plus avantageuses pour l’approvisionnement, etc. Ces avantages pourront notamment être prévus dans une clause d’objectifs (v. « objectifs (clause d’ ») qui est un facteur stimulant pour le franchisé qui se voit ainsi d’une certaine façon récompensé.

Le multi-franchisage se distingue du pluri-franchisage qui désigne la situation dans laquelle un franchisé est membre de plusieurs réseaux, lesquels ont des activités différentes. Dans ces circonstances, le franchisé diversifie son activité

 

N

 

Nantissement

Le nantissement du fonds de commerce est une garantie de paiement relevant de la catégorie des suretés réelles, proche de l’hypothèque, qui permet au franchiseur de bénéficier d’un droit de préférence afin de vendre le fonds de commerce et de se faire payer sur le prix de cession. Le nantissement peut être judiciaire ou conventionnel, dans ce dernier cas, il doit obéir à certaines règles de forme précises posées par le code de commerce (art. L 142-1 et s.) pour être valable. Il doit ainsi être constaté par écrit –acte sous seing privé ou acte authentique – et faire l’objet de mesures de publicité.

Cette sûreté constitue une garantie de paiement appréciée car elle n’entrave pas la trésorerie du franchisé qui reste en possession de son fonds de commerce dont il poursuit l’exploitation. Toutefois, cette garantie est étroitement liée à la valeur du fonds de commerce qui varie avec le temps.

Elle peut être utilisée conjointement avec d’autres types de garanties de paiement telles que le cautionnement, la garantie à première demande, parmi les plus fréquentes.

 

Non-concurrence (clause de)

La clause de non-concurrence interdit au franchisé d’exercer une activité similaire à celle du réseau dont il fait partie ou qu’il quitte, dans des limites de temps et de lieu définies. Elle a pour objectif de protéger le savoir-faire du franchiseur.

Une partie de la doctrine et de la jurisprudence considèrent que, pendant la durée du contrat, le franchisé est débiteur d’une telle obligation, même si le contrat ne la stipule pas expressément. En effet, la majorité des clauses de non-concurrence ont trait à la période post-contractuelle.

La validité de la clause de non-concurrence est subordonnée à la réunion de conditions : elle doit être limitée quant au type d’activité concerné, elle doit être limitée dans le temps et dans l’espace et être proportionnée aux intérêts légitimes à protéger, ceux du franchiseur. En revanche, aucune contrepartie financière n’est nécessaire pour la validité de ces clauses, contrairement aux solutions en matière de droit du travail.

Le non-respect de ces clauses peut être assorti de différentes sanctions, par exemple une clause pénale ; de même, les parties peuvent prévoir qu’elle ne sera mise en œuvre que dans certaines hypothèses de cessation des relations contractuelles.

 

Non-réaffiliation (clause de)

La clause de non-réaffiliation interdit au franchisé de s’affilier à un réseau concurrent de celui qu’il quitte, dans des limites de temps et de lieu définies. Elle a pour objectif principal d’éviter que l’ancien franchisé ne divulgue le savoir-faire dans le réseau concurrent qu’il pourrait rallier.

Ces clauses sont soumises au même régime que la clause de non-concurrence (v. « non-concurrence »), elles doivent donc être limitées quant au type d’activité concerné, dans le temps et dans l’espace et être proportionnée aux intérêts légitimes à protéger, ceux du franchiseur. En revanche, aucune contrepartie financière n’est nécessaire pour la validité de ces clauses, contrairement aux solutions en matière de droit du travail.

L’interdiction qui est faite au franchisé à une portée variable selon la rédaction de la clause, elle peut lui interdire de rejoindre un réseau national ou de niveau régional par exemple. Elle se distingue de la clause de non-concurrence (v. « non-concurrence ») en ce qu’elle n’a pour objet d’interdire à l’ancien franchisé l’exercice d’un certain type d’activité, mais à lui interdire d’exercer cette activité en recourant à une enseigne concurrente.

 

Norme AFNOR

Il existe plusieurs définitions de la franchise données, par exemple, par  le code de déontologie européen de la franchise (v. « code de déontologie européen »). La norme AFNOR NFZ 20 000, publiée le 16 juillet 1987  a proposé une définition de la franchise qui met en évidence ses éléments caractéristiques (mise à disposition de signes distinctifs, d’un savoir-faire et d’un concept) en ces termes :  
« Une méthode de collaboration entre une entreprise franchisante d’une part et une ou plusieurs entreprises franchisés d’autre part. Le franchisage implique, préalablement, pour l’entreprise franchisante la propriété ou la jouissance d’un ou de plusieurs signes de ralliement de la clientèle ainsi que la détention d’un savoir-faire transmissible aux entreprises franchisées se caractérisant par une collection de produits et/ ou un ensemble de services :

• présentant un caractère original et spécifique,
• exploité selon les techniques préalablement expérimentées. »

Cette norme est dépourvue de force obligatoire faute d’homologation, aussi, si  elle peut servir de guide afin de régir les relations entre franchiseur et franchisé, la norme AFNOR  NFZ 20 000 n’est opposable à aucune des parties, sauf bien entendu si celles-ci ont choisi d’intégrer cette norme dans le champ contractuel, en indiquant expressément souhaiter s’y conformer.

 

Notoriété

La notoriété du réseau passe par différents vecteurs au premier rang desquels les signes distinctifs et la connaissance que peuvent en avoir les consommateurs. La clientèle, ralliée par l’enseigne ou/la marque, s’attend à trouver une certaine qualité de produits et services, qui doit donc être respectée par chacun des franchisés.  Aussi, chaque franchisé doit respecter le concept et le savoir-faire du réseau ; l’image du réseau tout entier pâtirait de la défaillance d’un seul d’entre eux. Le franchiseur doit veiller au respect par chacun, des éléments attractifs du réseau.

Le franchiseur doit développer activement la notoriété du réseau ce qui passe par la publicité (v. « Publicité »). La tête de réseau doit ainsi mener des campagnes publicitaires profitant à l’ensemble du réseau selon les modalités qu’il détermine. Le plus souvent, le franchiseur gère seul le budget publicitaire du réseau et l’organisation des campagnes qui bénéficient à chacun des membres ; toutefois, certains réseaux prévoient une coopération étroite entre le franchiseur et les franchisés. Pour financer cette publicité, les franchisés versent une redevance publicitaire (v. « Redevances ») dont le produit est affecté au budget publicitaire selon des modalités qui peuvent varier.

O

 

Objectifs (clause d’)

Il n’est pas rare que les parties à un contrat se fixent des objectifs à atteindre ; aussi, le contrat de franchise peut stipuler une clause d’objectifs qui a pour objectif de stimuler le développement de l’activité du franchisé et donc du réseau. Elles se rapprochent des clauses de quotas (v. « quota ») par lesquelles le franchisé s’engage à acheter une quantité minimale de produits.

Par la clause d’objectifs, le franchisé s’engage à atteindre un résultat défini par avance entre les parties ; il est possible de prévoir un chiffre d’affaires minimum à atteindre par exemple sur l’année écoulée, sur les derniers trimestres consécutivement, etc., ou un pourcentage de pénétration du marché à réaliser.  Le non-respect de la clause d’objectif est une inexécution du contrat sanctionnée en tant par la résiliation du contrat ; cependant le contrat peut prévoir d’autres types de sanction telle que la perte de l’exclusivité territoriale qui lui aura été consentie.

La définition des objectifs à atteindre doit être réaliste et fixer des seuils que le franchisé peut atteindre, en outre elle ne doit pas se confondre avec ceux qui seraient définis par le franchiseur pour consentir certains avantages au franchisé, par exemple pour l’ouverture de nouveaux points de vente dans des conditions avantageuses.

 

Obligations du franchisé

Le franchisé est tenu à différentes obligations  qui, pour les unes relèvent de l’essence même du contrat de franchise et, pour les autres sont le plus communément mise à la charge du franchisé.

Le franchisé est essentiellement tenu de respecter :

• ses obligations financières : le paiement du droit d’entrée, le paiement des redevances,
• le savoir-faire et le concept, ainsi que et les modalités d’usage de la marque ou des autres signes distinctifs mis à sa disposition,

Il doit également respecter les obligations d’exclusivité qu’il a pu souscrire au rang desquelles, l’exclusivité d’approvisionnement, l’obligation de non-concurrence notamment.

Tout manquement à ses obligations exposerait le franchisé à des sanctions (résiliation, clause pénale, astreinte, etc).

 

Obligations du franchiseur

• Les diverses obligations qui pèsent sur le franchiseur dans le contrat de franchise se répartissent en deux catégories.
•  
• La première regroupe les obligations essentielles du contrat de franchise, qui participent de la réitération de la réussite du franchiseur, et dont l’absence entraîne la disqualification du contrat ou sa nullité.  A ce titre, le franchiseur est tenu :
• de transmettre le savoir-faire,
• d’une obligation d’assistance,
• de mettre à disposition les signes distinctifs et de maintenir la notoriété du réseau
•  
• La seconde catégorie d’obligations désigne celles dont l’existence n’est pas indispensable à la qualification de contrat de franchise mais qui, en pratique, se rencontrent très fréquemment dans ce type de contrats. On relèvera notamment :
• l’obligation d’approvisionnement qui sont très fréquentes dans la franchise de distribution,
• l’obligation de respecter l’exclusivité territoriale consentie au franchisé,
• une obligation de non-discrimination entre les franchisés.

 

 

P

 

Pilote

Le magasin pilote est l’unité appartenant au franchiseur dans laquelle il a testé et mis au point son savoir-faire et son concept, dans des conditions d’exploitation « grandeur nature », avant d’en concéder l’usage au franchisés qui seront chargé de réitérer le succès en reprenant les méthodes mises au point par le franchiseur.

Le fait que le savoir-faire résulte de l’expérience du franchiseur et ait été testé par lui relève de l’essence même de la franchise. L’existence du savoir-faire suppose que l’expérience du franchiseur dans le domaine concerné ait duré un temps significatif, aucune durée minimum n’est imposée par les textes mais la jurisprudence a eu l’occasion de considérer que six mois était une durée insuffisante ce qui se conçoit aisément si on considère que le savoir-faire doit être éprouvé. 

Le magasin pilote ne doit pas nécessairement être localisé sur le territoire où l’Etat dans lequel l’établissement franchisé est ouvert. Ainsi la jurisprudence a pu considérer qu’un franchiseur qui avait ouvert deux magasin pilote à Paris n’était pas tenu d’en ouvrir un en province préalablement à l’implantation d’un franchisé en province ; la solution découle de la notion même de franchise qui,  d’une certaine façon, consiste à régionaliser le concept.

 

Pas de porte

Le pas de porte, également appelé droit d’entrée,  est la somme d’argent versé par le preneur d’un bail commercial au bailleur au moment de la conclusion du bail commercial. Son montant est variable, il est librement fixé par les parties et peut aller de un à six mois de loyer (il ne s’agit pas là d’un maximum légal mais constaté en pratique).

Ce pas de porte peut être envisagé de deux façons différentes – parfois mixte - et il est important que le bail lui donne sa qualification en raison des conséquences différentes que la qualification emporte, notamment d’un point de vue fiscal.

Le pas de porte peut être envisagé comme une indemnité versée au propriétaire en raison de la propriété commerciale dont bénéficie le locataire qui dispose d’un droit au renouvellement du bail, le propriétaire étant tenu de lui verser une indemnité s’il souhaite récupérer le local. Dans ce cas, le pas de porte reste acquis au propriétaire.

Le pas de porte peut également être envisagé comme un supplément de loyer, pour prémunir le propriétaire contre les hausses de loyers qui ne seraient pas équivalente à la hausse de la valeur locative réelles des locaux loués. Dans ce cas, le montant du pas de porte devra être pris en considération au moment des révisions de loyer,

Le pas de porte ne doit pas être confondu avec le droit au bail qui est la somme versé par le nouveau preneur à l’ancien locataire lequel monnaye en quelque sorte sa propriété commerciale.

 

Préemption

Le droit de préemption, encore appelé droit de préférence, est la faculté reconnue à une personne d’acquérir, de préférence à une autre, un bien en se portant acquéreur dans les mêmes conditions que celles de la cession projetée. Le promettant s’engage ainsi pour le cas où il se déciderait à vendre un bien, à l’offrir prioritairement à une autre, le bénéficiaire, qui jouit d’un droit de préemption devant s’exercer aux conditions proposées par un tiers (ou à des conditions prédéterminées).

Il n’est pas rare que le contrat de franchise prévoit un droit de préemption au bénéfice du franchiseur portant sur la vente du fonds de commerce du franchisé, ce afin de préserver les magasins existants. Lorsqu’il envisage de céder son fonds de commerce, le franchisé doit alors le proposer en premier lieu au franchiseur  aux mêmes conditions que celles proposées au franchiseur, s’il le cède à des conditions plus avantageuses, il engage sa responsabilité. Lorsque le franchiseur averti du projet de vente n’exerce pas son droit de préférence, le franchisé retrouve la liberté de vendre son fonds de commerce à toute personne de son choix.

Le droit de préemption est généralement associé à une clause d’agrément (v. « agrément »).

Prix (liberté)

Le franchisé, en sa qualité de commerçant indépendant, est en principe libre de déterminer les prix qu’il pratique à l’égard de sa clientèle.
Le droit français encadre d’ailleurs strictement cette liberté, interdisant au franchiseur (ou au fournisseur du franchisé) d’imposer des prix minima de revente des produits (article L.442-5 du code de commerce), cette interdiction étant également applicable dans le cadre de l’interdiction des ententes anticoncurrentielles (article L.420-1 du code de commerce). Le droit communautaire s’oppose également en principe aux prix imposés dans les réseaux (article 101, 1, a) du Traité sur l’Union européenne), sauf rares exceptions.
Néanmoins, le franchiseur (ou le fournisseur) peut librement recommander des prix aux franchisés, tant que ces prix demeurent simplement conseillés, ou imposer des prix maxima de revente. Il est en effet courant dans les réseaux que le franchiseur recommande un barème de prix à son réseau, notamment afin que les prix pratiqués soient compatibles avec l’image de marque du réseau (par exemple dans les réseaux de hard-discount, ou encore dans les réseaux de produits haut-de-gamme).

Publicité

Afin de développer son activité, le franchisé est généralement amené à réaliser des opérations publicitaires. L’organisation de ces campagnes publicitaires peut d’ailleurs être expressément prévue par le contrat de franchise.

Très souvent, le contrat de franchise encadre la publicité réalisée par le franchisé, en particulier s’agissant du démarrage de l’activité de ce dernier. Le franchisé peut ainsi s’être engagé à consacrer un budget déterminé à sa publicité dans les premiers mois suivants l’ouverture de son point de vente, son agence etc.

Si au plan local le franchisé est généralement maître des actions publicitaires (qui peuvent devoir être préalablement validées par le franchiseur, ne serait-ce que pour vérifier leur compatibilité avec l’image de marque du réseau), celles réalisées au plan national relèvent le plus souvent de la compétence du franchiseur, et sont habituellement financées par la redevance publicitaire versée par les franchisés du réseau (v. « Redevance »).

 

Q

 

Qualité des produits

La plupart des réseaux de franchise de distribution promeuvent la qualité des produits qui y sont vendus par les franchisés et, le cas échéant, par les établissements exploités en succursales. En pratique, cette exigence de qualité a deux conséquences majeures dans le cadre d’une relation de franchise.

D’une part, le franchisé peut exiger de son fournisseur, qui peut être le franchiseur, des produits répondant aux exigences de qualité du réseau. En cas de non-conformité du produit, le contrat de franchise, ou les conditions générales du fournisseur, prévoient généralement une procédure de retour des produits, ou d’indemnisation du franchisé.

D’autre part, le franchiseur est autorisé à contrôler, tout au long de l’exécution du contrat de franchise, que les produits vendus par le franchisé sont conformes à ses exigences de qualité. Ainsi, le franchiseur pourra s’assurer que le franchisé ne vend pas de produits défectueux ou dégradés, ou – et c’est notamment le cas dans le secteur de l’habillement – qu’il ne vend pas des produits des saisons précédentes si le contrat lui impose de vendre exclusivement des produits de la saison en cours. A cette fin, le contrat de franchise prévoit généralement les conditions dans lesquelles le franchiseur peut réaliser des audits auprès du franchisé.

 

Qualité pour agir

La qualité pour agir (ou « qualité à agir ») est un élément indispensable à toute personne souhaitant introduire une action en justice. Elle est exigée à l’article 31 du Code de procédure civile. Ainsi, en cas de besoin, et notamment si le franchisé estime devoir défendre ses droits à l’égard de tiers au réseau, il devra nécessairement disposer de la qualité pour agir.

Au sein des réseaux de franchise, cette question se pose notamment dans l’hypothèse où le franchisé identifie qu’un tiers porte atteinte aux signes distinctifs du réseau ou à ses produits, en copiant par exemple sa marque, son enseigne ou l’un de ses produits, ou encore si ce tiers se livre à une concurrence déloyale qui lui porte préjudice.

En règle générale, c’est le franchiseur qui dispose de la qualité à agir pour la défense de ses droits sur la marque, l’action en contrefaçon étant en principe réservée au titulaire de la marque. Néanmoins, dans certaines hypothèses le franchisé peut disposer de la qualité pour agir, notamment lorsque le franchisé bénéficie d’une exclusivité et que le franchiseur n’a introduit aucune action malgré la mise en demeure qui lui a été adressée par le franchisé.

Dans le cas d’une action en concurrence déloyale en revanche, le franchisé dispose de la qualité pour agir dès lors qu’il peut prouver son intérêt à agir, et n’est pas tenu d’attendre une réaction du franchiseur avant d’introduire son action, sauf disposition contraire du contrat de franchise.

 

Quasi-exclusivité

La référence à la quasi-exclusivité en matière de franchise concerne l’approvisionnement du franchisé en produits. Au sein du réseau de franchise, afin d’en assurer l’uniformité en termes de produits présentés à la vente par les différents franchisés, le franchiseur peut souhaiter encadrer l’approvisionnement du franchisé, et lui imposer de s’approvisionner exclusivement ou quasi-exclusivement auprès du franchiseur, de sa centrale d’achats (v. « Centrale d’achats »), ou de fournisseurs référencés.

Parce qu’elle restreint la concurrence, en imposant au franchisé de choisir presque exclusivement un fournisseur ou du moins les fournisseurs choisis par le franchiseur, la quasi-exclusivité – au même titre que l’exclusivité – est encadrée par le droit de la concurrence et ne peut être imposée que si elle est justifiée par des raisons objectives.

La jurisprudence française a fixé le seuil de la quasi-exclusivité à partir de 75 % à 80 %. En droit communautaire, le règlement d’exemption relatif aux restrictions verticales du 20 avril 2010, qui qualifie d’obligations de « non-concurrence » les clauses d’exclusivité ou de quasi-exclusivité, considère que la quasi-exclusivité débute au-delà de 80%.

 

Quota

Le contrat de franchise ou l’un des contrats accessoires à la franchise susceptibles d’être conclus par le franchisé, prévoient parfois une clause de quota, également dénommée clause d’objectifs, ou encore clause de minima d’achats.

Par cette clause, le franchisé s’engage à l’égard du franchiseur ou d’un tiers (par exemple une centrale d’achats intégrée au réseau), à acheter sur une période donnée (par exemple chaque mois ou chaque année) une quantité minimale de produits.

Le contrat de distribution qui contient la clause de quota prévoit généralement la sanction de la non réalisation des objectifs. Habituellement, ce type de clause est sanctionné soit par une pénalité, soit par une faculté de résiliation du contrat de distribution (franchise ou contrat accessoire).

Ce type de clause est bien entendu plus fréquent dans le cadre des franchises de distribution que des franchises de services ou des franchises industrielles.

Les clauses de quota sont encadrées par le droit de la concurrence, et leur validité peut être contestées dans certaines conditions, notamment lorsqu’elles aboutissent en pratique à un approvisionnement exclusif (v. « approvisionnement exclusif ») auprès du franchiseur ou d’un tiers, sans que l’exclusivité soit justifiée.

 

R

 

Redevances

L’une des principales obligations du franchisé consiste dans le paiement de ses obligations financières au franchiseur. En dehors du droit d’entrée, et bien que rien ne soit légalement imposé à ce titre, le franchisé est généralement tenu de verser deux types de redevances, qui correspondent à la contrepartie des obligations exécutées par le franchiseur tout au long du contrat :

• la redevance de franchise : elle est généralement versée chaque mois. Elle est parfois fixe, au forfait, mais elle est le plus souvent calculée en fonction du chiffre d’affaires généré par l’exploitation de la franchise par le franchisé.  A la place de cette redevance de franchise, certains franchiseurs prévoient le paiement de deux redevances : une redevance d’assistance et une redevance d’enseigne ou de marque ;

 

• la redevance publicitaire : elle est versée par le franchisé afin de contribuer au budget publicitaire du réseau, le franchiseur étant tenu de maintenir voire de développer la notoriété du réseau. Généralement cette redevance est affectée exclusivement à la publicité nationale, habituellement gérée par le franchiseur, la publicité locale relevant quant à elle le plus souvent du franchisé. Cette redevance est généralement calculée en proportion du chiffre d’affaires du franchisé.

Il n’existe pas de règlementation quant au mode de paiement des redevances, qui peuvent donc, en l’absence de précision du contrat, être versées par virement, par chèque, en espèces, par prélèvement, par lettre de change etc. Néanmoins, en règle générale, le contrat de franchise encadre le mode de paiement des redevances.

Réductions de prix

Le franchisé peut bénéficier de réductions de prix de la part de son fournisseur, qui est parfois son franchiseur. Ces réductions de prix peuvent prendre la forme de remises (réductions de prix immédiates déduites sur facture), de ristournes (réductions de prix différées, généralement accordées en fin d’année en fonction de la réalisation d’un objectif), de rabais (réductions de prix accordées en cas de défectueux) ou même d’escompte (réductions accordées en cas de paiement anticipé).

Aucune réglementation n’impose au fournisseur de pratiquer des réductions de prix : celles-ci relèvent de la discrétion du fournisseur, ou plus exactement du résultat de la négociation entre les parties. Elles peuvent être prévues dans les conditions générales ou particulières du fournisseur, et doivent être mentionnées dans la convention unique annuelle conclue entre le fournisseur et le franchisé.

Le franchiseur ou la centrale d’achats ou de référencement du réseau, peuvent intervenir dans la négociation des réductions de prix auprès des fournisseurs, qu’ils obtiennent plus aisément que le franchisé seul, en considération du volume potentiel d’achats que représente un réseau de franchise.

A son tour, le franchisé pourra faire bénéficier ses clients de réductions de prix ; il devra alors veiller à respecter les règles applicables en la matière, en particulier celles relatives à la revente à perte, ainsi qu’aux opérations promotionnelles et aux soldes.

 

Référencement

Le mot « référencement » renvoie à deux notions distinctes applicables dans le cadre d’un réseau de franchise.

D’une part, il s’agit du référencement des produits parfois opéré par le franchiseur ou par la centrale de référencement qu’il aura mise en place pour le réseau (v. « Centrale d’achats et de référencement »). En effet, pour maintenir un niveau de qualité ou afin d’encadrer le type de produits sélectionnés par le franchisé pour la revente aux clients du réseau, le franchiseur peut inciter le franchisé à s’approvisionner auprès des fournisseurs référencés par lui ou sa centrale, dont il aura préalablement validé la compatibilité avec les exigences du réseau.
D’autre part, le référencement renvoie également à l’Internet, et en particulier aux dépenses que le franchiseur et/ou le franchisé peuvent réaliser pour que leur site Internet soit référencé en ligne, notamment par les moteurs de recherche. Dans certains cas, selon le secteur d’activité, le contrat de franchise peut exiger du franchisé qu’il fasse référencer son entreprise auprès de guides en format papier ou diffusés en ligne (par exemple, ceci est de plus en plus courant dans le secteur de la restauration).

 

Règlement communautaire sur les restrictions verticales

Le règlement communautaire relatif aux restrictions verticales est le texte de droit communautaire le plus utilisé en droit de la franchise. Le règlement de la Commission européenne n°330-2010 du 20 avril 2010, applicable à compter du mois de juin 2010, prévoit les conditions dans lesquelles des restrictions verticales peuvent être exemptées de sanction. Ce faisant, il précise les restrictions considérées comme admissibles au regard du droit de la concurrence communautaire, et celles qui ne sont pas exemptées automatiquement et devront faire l’objet d’une exemption individuelle, au cas par cas.

Même lorsqu’il n’est pas directement applicable (et tel est souvent le cas, le seuil de parts de marché nécessaires à son application – 30 % –  étant relativement élevé), le règlement communautaire sert de guide aux juridictions françaises, pour déterminer la validité d’un contrat ou d’une clause au regard du droit de la concurrence français.

Le règlement communautaire est accompagné de lignes directrices publiées par la Commission européenne, qui explicitent les dispositions du règlement, et fournissent des exemples pratiques qui facilitent sa compréhension.

 

Renouvellement du contrat

Le contrat de franchise peut être conclu soit à durée indéterminée, soit à durée déterminée. Cette dernière hypothèse demeure la plus courante en pratique.

Au terme du contrat, si les parties entendent poursuivre leur relation, se pose alors la question du renouvellement du contrat de franchise. Ce dernier, à la différence de la prorogation du contrat, ne constitue pas la poursuite du contrat existant, mais la conclusion d’un nouveau contrat.

Le contrat règle souvent les conditions dans lesquelles le renouvellement intervient. Ainsi, le contrat peut prévoir :

• un renouvellement automatique sauf si l’une des parties manifeste son désir de ne pas renouveler le contrat : on parle alors d’un renouvellement par tacite reconduction (v. « tacite reconduction ») ;
• un renouvellement express par les parties : dans cette hypothèse, à défaut d’accord des parties pour poursuivre le contrat, celui-ci prendra fin à son terme. Si les parties poursuivent néanmoins le contrat après son terme, sans l’avoir expressément reconduit, on considérera alors que le contrat de franchise est devenu un contrat à durée indéterminée, auquel chacune des parties pourra mettre fin moyennant le respect d’un préavis raisonnable.

Réservation

• Le contrat de réservation est le contrat par lequel le franchiseur s’engage à ne pas concéder de contrat de franchise à un tiers sur un territoire et pendant une période déterminés, le plus souvent en contrepartie d’une indemnité versée par le candidat franchisé.
•  

L’indemnité versée par le franchisé est en principe conservée par le franchiseur lorsque le candidat franchisé renonce à la signature du contrat. Si le contrat est effectivement signé, cette somme lui est remboursée, et s’impute généralement sur le droit d’entrée payé par le franchisé.

Lorsque le contrat de réservation met à la charge du franchisé le paiement d’une somme d’argent au franchiseur, il doit nécessairement faire l’objet d’un écrit précisant les obligations pesant sur le franchiseur en contrepartie de l’indemnité, ainsi que les conséquences de l’éventuel dédit d’une des parties, et en particulier de celui du franchisé (article L.330-3, alinéa 3 du Code de commerce).
Par ailleurs, l’article 3.4 du Code de déontologie de la franchise, lorsqu’il est opposable aux parties, prévoit plusieurs obligations à la charge franchiseur : celui-ci doit notamment informer le candidat quant au contenu du contrat et des obligations qui en découlent, préciser la durée du contrat de réservation, et rembourser au candidat la somme éventuellement versée si le candidat conclut un contrat de franchise.

Enfin, le contrat de réservation peut imposer au candidat une clause de non-concurrence et de confidentialité au bénéfice du franchiseur.

 

S

 

Savoir-faire

Le savoir-faire est l’un des éléments essentiels et indispensables à la validité du contrat de franchise. Il en est même l’élément central, la franchise consistant en la réitération du savoir-faire du franchiseur par chaque franchisé.

Le contenu du savoir-faire diffère selon le type de franchise (de distribution / de services). Il est constitué d’informations pratiques (souvent répertoriées dans un manuel, une « bible » (v. « Bible du Savoir-Faire »)) qui peuvent par exemple  porter sur des sélections d’articles ou de produits, des techniques de gestion, d’approvisionnement et de vente, sur l’agencement ou encore la présentation des vitrines.

Le savoir-faire n’est pas défini en droit français. En revanche, le règlement communautaire sur les restrictions verticales du 20 avril 2010 (v. « Règlement communautaire sur les restrictions verticales ») fournit une définition de cette notion comme « un ensemble secret, substantiel et identifié d'informations pratiques non brevetées, résultant de l'expérience du fournisseur et testées par celui-ci ».

Il en énonce ainsi les principaux caractères ; le savoir-faire doit être :

• secret, c’est-à-dire qu’il ne doit pas être généralement connu ou facilement accessible ;
• substantiel, ce qui suppose que le savoir-faire est significatif et utile à l'acheteur pour l'utilisation,  la vente ou la revente des biens ou des services objets de la franchise ;
• identifié, c’est-à-dire que le savoir-faire doit être décrit d'une façon suffisamment complète pour permettre de vérifier s'il remplit les conditions de secret et de substantialité.

 

Signature du contrat

Le contrat de franchise est un contrat dit « consensuel », ce qui signifie qu’il existe valablement dès la rencontre des consentements du franchiseur et du franchisé. Aucune formalité n’est donc requise, pas même la formulation d’un contrat écrit. Néanmoins, pour des questions de preuve, le contrat de franchise est dans la quasi-totalité des cas formalisé par écrit.

La loi Doubin de 1989 (v. « Doubin ») a cependant entendu encadrer la signature du contrat de franchise par le candidat franchisé, et même celle du contrat de réservation (v. « Réservation »).

Ainsi, afin que la signature du contrat de franchise puisse être réalisée par le franchisé en toute connaissance de cause, l’article L.330-3 du Code de commerce (codifiant la Loi Doubin) prévoit que ce dernier doit avoir reçu un document d’information précontractuelle (v. « Document (DIP) ») et le projet de contrat de franchise au moins vingt jour avant la signature du contrat de franchise.

 

Signes distinctifs

Les signes distinctifs constituent l’un des trois éléments indispensables à l’existence d’un contrat de franchise, avec le savoir-faire et l’assistance. Le franchiseur est en effet tenu de faire bénéficier les franchisés du réseau de ses signes distinctifs, dont il est titulaire ou sur lesquels ils disposent de droits suffisants lui permettant d’en faire bénéficier les franchisés.

Ils sont également appelés « signes de ralliement de la clientèle », car ils permettent à la clientèle d’identifier le réseau du franchiseur, et donc d’identifier un franchisé comme appartenant à ce même réseau. Ils ont ainsi pour objet d’attirer la clientèle locale vers le franchisé, dans son point de vente ou son agence etc.

Différents éléments constituent des signes distinctifs. On citera les plus notables :

• la marque (v. « Marque »);
• le nom commercial, c’est-à-dire le nom sous lequel les franchisés exploitent leur point de vente ;
• l’enseigne (v. Enseigne).

 

Stand

La franchise de stand, également dénommée « corner » ou « franchise de comptoir », est un mode d’exploitation de la franchise. Ainsi, au lieu d’être réalisée dans une unité (agence, point de vente) consacrée dans son ensemble à l’exploitation de la franchise, la franchise est exploitée dans un espace restreint (kiosque, comptoir, stand) au sein d’une plus grande surface de vente, généralement entourée de certains concurrents.

L’exploitation d’une franchise de stand peut nécessiter certaines adaptations du concept objet de la franchise, notamment en termes d’agencement.

La propriété de la clientèle, reconnue aux franchisés exploitant une franchise « traditionnelle » est en revanche contestée aux franchisés de comptoir, la jurisprudence considérant que la clientèle n’est pas distincte de celle de la grande surface dans laquelle la franchise est exploitée.

 

Stock

En principe, en qualité de commerçant indépendant, le franchisé est responsable de la gestion de ses stocks et dès lors de ses éventuels produits invendus.

En effet, bien que la qualification de franchise ait été retenue dans certains réseaux dans lesquels les produits distribués étaient uniquement placés en dépôt-vente auprès des franchisés, la pratique habituelle privilégie la propriété des stocks par le franchisé.

Néanmoins, le contrat de franchise ou les accords passés avec les fournisseurs peuvent parfaitement prévoir les conditions de reprise des éventuels invendus pendant l’exécution du contrat (tel est notamment le cas dans le secteur de l’habillement).

Le contrat de franchise prévoit souvent le sort des stocks au terme du contrat, notamment car la cessation du contrat de franchise suppose généralement également la cessation de la vente des produits objets de la franchise.

 

Succursale

La succursale est un magasin, une agence, un point de vente, exploité directement par le franchiseur. Le personnel de la succursale ainsi que sa direction sont des salariés du franchiseur ; ils ne bénéficient donc pas de l’indépendance du franchisé, lequel est un commerçant indépendant.

De nombreux réseaux, qu’il s’agisse de réseaux de distribution ou de réseaux de services, sont des réseaux dits « mixtes », c’est-à-dire des réseaux constitués à la fois d’unités exploitées en franchise, et d’unités exploitées sous forme de succursales.

Le candidat à la franchise est informé par le franchiseur du nombre d’unités exploitées en succursale lors de la remise du document d’information précontractuelle (v. « Document (DIP) »).

 

T

 

Tacite reconduction

La plupart des contrats de franchise est conclue à durée déterminée. A l’issue de cette durée, les parties peuvent choisir soit de ne renouveler le contrat qu’avec un accord express du franchiseur et du franchisé, soit un renouvellement automatique si aucune des parties ne s’y oppose, c’est-à-dire un renouvellement par tacite reconduction.

Chaque partie peut alors s’opposer au renouvellement du contrat dans le délai prévu par le contrat à cet effet.

Passé cette date, ou en l’absence de manifestation des parties, le contrat est réputé automatiquement renouvelé pour une période qui peut être identique à la période initiale, mais qui peut également être plus longue ou plus courte : en la matière, les parties disposent d’une totale liberté.
Ainsi, en présence d’une clause de tacite reconduction, le silence des parties est interprété comme une expression de leur volonté de conclure un nouveau contrat.

 

Territoire

L’octroi d’une exclusivité territoriale au franchisé, lui assurant d’être le seul exploitant sur le territoire concédé, n’est pas obligatoire en franchise (à la différence de la concession exclusive).

Il n’est cependant pas rare que le franchiseur accepte de garantir au franchisé qu’il n’implantera aucun nouveau franchisé sur le territoire sur lequel le franchisé exerce, voire même que le franchiseur n’exploitera directement aucune unité sur ce territoire.

Il convient de préciser que la jurisprudence française, confortée par la Commission européenne dans le dernier règlement communautaire sur les restrictions verticales (v. « Règlement communautaire sur les restrictions verticales »), a précisé que l’ouverture d’un site Internet (par le franchisé ou le franchiseur) n’était pas assimilable à l’ouverture d’un nouveau point de vente sur le territoire. Ainsi, le franchisé ne peut pas s’opposer à la vente de produits par le franchiseur à des clients situés dans le territoire qui lui a été concédé.

 

Terme

Le terme du contrat de franchise varie selon que ce dernier est à durée déterminée ou indéterminée.

Dans l’hypothèse où le contrat de franchise est conclu à durée indéterminée, les dispositions contractuelles fixent généralement les modalités de résiliation du contrat par l’une quelconque des parties, en particulier les modalités de notification (par exemple par lettre recommandée) et la durée du préavis. A défaut de précision, chaque partie doit pouvoir mettre fin au contrat moyennant le respect d’un préavis raisonnable, généralement déterminé en considération notamment de la durée de la relation de franchise.

Si le contrat de franchise est conclu à durée déterminée, le contrat prévoit soit un terme fixe, qui génèrera l’arrêt automatique du contrat une fois la période expirée, soit une tacite reconduction (v. « Tacite reconduction ») : dans ce cas, chaque partie peut s’opposer au renouvellement du contrat en notifiant son opposition au renouvellement dans les conditions prévues par le contrat.

 

Transfert du contrôle

Une société est généralement contrôlée par une ou plusieurs personnes. La (ou les) personne(s) qui contrôlent la société est (sont) celle(s) qui a (ont), directement ou indirectement, dans les conditions prévues par la loi, la possibilité de déterminer par les votes dont elle(s) dispose(nt) les décisions de l'assemblée générale de cette société. On considère qu’une personne détenant plus de 40% des droits de vote est présumée détenir le contrôle sur la société (sauf bien entendu si un tiers détient une part supérieure de droits de vote).

Le contrat de franchise est un contrat dit « intuitu personae », c’est-à-dire qu’il est conclu par chaque partie en considération de la personne de son cocontractant. Ainsi, le franchisé ou le franchiseur, peut avoir intérêt à prévoir dans le contrat de franchise, une clause visant à gérer l’hypothèse dans laquelle le contrôle du franchisé ou du franchiseur change. Cette clause est dénommée « clause de changement de contrôle ».

Par ailleurs, pour limiter les conséquences d’un changement de contrôle du franchisé, le contrat peut prévoir au bénéfice du franchiseur un droit de préemption (v. « Préemption ») des parts ou actions de la société franchisée, ou encore une clause d’agrément (v. « Agrément »), notamment dans l’hypothèse où un concurrent du franchiseur entrerait au capital du franchisé.

 

U

 

UNIDROIT

L'Institut international pour l'unification du droit privé (UNIDROIT) est une organisation intergouvernementale qui a vocation à favoriser l’harmonisation du droit privé.

En matière de franchise, UNIDROIT a élaboré en 2002 une « loi type sur la divulgation des informations en matière de franchise », enrichie d’un rapport explicatif, dans le but de guider les Etats dans la rédaction des lois touchant à cette matière. Elle n’a toutefois aucune force obligatoire mais sa comparaison avec le droit français peut se révéler intéressante, soit pour mieux cerner la jurisprudence, soit pour mieux appréhender les franchises internationales, dont le droit étranger applicable est susceptible d’avoir été inspiré par cette loi.

Cette loi type, qui traite exclusivement de l’obligation d’information précontractuelle, énumère les informations devant être remises au franchisé par le franchiseur dans la phase précontractuelle. Ce texte est inspiré de la loi Doubin (v. « Doubin ») avec laquelle il présente de fortes similitudes.

 

V

 

Vice du consentement

Pour qu’un contrat soit valable il faut que celui qui s’engage donne un consentement éclairé (v. « consentement »). Lorsque le consentement est vicié, notamment en cas d’erreur ou de dol, le contrat sera susceptible d’être annulée.

En matière de franchise, le DIP (v. « Document d’Information précontractuelle ») permet au franchisé de s'engager en toute connaissance de cause. Ainsi, la violation de l'obligation précontractuelle de renseignement  est susceptible de constituer un vice du consentement. Celui-ci doit être prouvé et ne se déduit pas de la seule absence de remise de DIP, ou des informations lacunaires contenues dans le DIP.

Deux types de vice du consentement  peuvent être provoqués par le manquement à une obligation d’information précontractuelle: l’erreur (article  1110 du code civil)  (v. « erreur ») et le dol (article 1116 du code civil). Lorsque l’information n’est pas communiquée sans intention malveillante de son débiteur, le vice est constitué par une erreur. Lorsque le débiteur de l’information dissimule délibérément cette information pour pousser son interlocuteur à contracter, le vice est constitué par un dol.

 

Ventes passives et actives

Les lignes directrices sur les restrictions verticales de la Commission Européenne (v. « Règlement communautaire sur les restrictions verticales ») ont défini en leur paragraphe 51 ce qui faut entendre par ces termes.

Par ventes actives, « on entend le fait de prospecter des clients individuels, par exemple par publipostage, y compris l'envoi de courriels non sollicités, ou au moyen de visites, le fait de prospecter une clientèle déterminée ou des clients à l'intérieur d'un territoire donné par le biais d'annonces publicitaires dans les médias, sur internet ou d'autres actions de promotion ciblées sur cette clientèle ou sur les clients situés dans ce territoire ». Par ventes passives, « on entend le fait de satisfaire à des demandes non sollicitées, émanant de clients individuels, y compris la livraison de biens ou la prestation de services demandés par ces clients».

Afin de protéger l’exclusivité territoriale accordée aux franchisés, le contrat de franchise peut prévoir une clause d’interdiction de vente hors du territoire concédé. Toutefois, pour être valable au regard du droit de la concurrence, cette clause ne pourra interdire les ventes passives. La prohibition de l’interdiction des ventes passives (publicité ou action de promotion générale) s’étend à la vente effectuée par Internet. De ce fait, la marge de manœuvre du franchisé en matière de vente par Internet est très large, dans de très nombreuses hypothèses la vente opérée par le franchisé via Internet est une vente passive qui ne peut, par conséquent, lui être interdite.
L’interdiction des ventes actives sur Internet est compatible avec le droit de la concurrence, dans le cadre de la vente sur Internet cela correspond à la publicité en ligne spécifiquement adressée à certains clients (par exemple, bandeaux visant un territoire particulier situé sur les sites internet de tiers ou le fait de payer un moteur de recherche en ligne pour que soit diffusée une publicité aux utilisateurs d’un territoire particulier).

 

Z

 

Zone de chalandise

La zone de chalandise est le périmètre situé autour de l’unité franchisée, dans lequel se situe l’essentiel de la clientèle du franchisé. Elle est déterminée par de multiples critères tels que l’attractivité de l’emplacement, son accessibilité, le caractère passant ou non de la rue dans laquelle l’unité est située, des capacités de stationnement environnantes, de la concurrence etc.

La définition de cette zone est généralement nécessaire à celle de l’étendue de l’exclusivité territoriale (v. « Exclusivité territoriale ») dont peut bénéficier le franchisé : en effet, au-delà de la zone de chalandise, il est dans l’intérêt du franchiseur et du réseau dans son ensemble qu’un autre franchisé puisse exercer.

L’étude de marché (v. « Etude de marché ») qu’il est recommandé au franchisé de réaliser avant toute signature du contrat de franchise doit lui permettre de déterminer la zone de chalandise existante (par exemple pour la reprise d’un point de vente en exploitation) ou potentielle (pour une création).

La zone de chalandise est également prise en compte par le droit de la concurrence afin de déterminer si des franchisés sont, ou non, concurrents.