La négociation d’une acquisition de société est un processus long et complexe au cours duquel le vendeur et l’acquéreur doivent s’accorder sur une multitude de sujets. Si le prix concentre souvent tous les antagonismes et reflète, au final, l’équilibre subtil trouvé par les parties, les modalités de paiement, le périmètre de l’opération, les garanties consenties et plus simplement les informations obtenues sur la cible peuvent être autant de motifs de ne pas conclure.

Il est évident que, jusqu’à la signature d’un accord définitif, les engagements réciproques des parties à une négociation restent peu contraignants, chacune pouvant à tout moment décider de ne pas conclure (1). Toutefois, à mesure que les points litigieux sont aplanis et que les parties pensent légitimement se rapprocher d’un accord, l’exercice de cette faculté peut constituer un abus sanctionné par les tribunaux (2).

1. Principe de liberté

1.1. Le contexte et le principe

En matière d’acquisition de société, il n’existe pas de standard, et une phase de négociation précède nécessairement la conclusion de toute opération. C’est souvent pendant cette même phase que l’acquéreur se voit communiquer les informations nécessaires à l’appréciation de la situation de la société cible.

Pendant cette période de pourparlers, aucune partie n’est définitivement engagée vis-à-vis de l’autre. Il arrive que les parties prennent la précaution de conclure au préalable un accord de confidentialité relatif aux informations communiquées ou que le vendeur souscrive un engagement d’exclusivité. Plus généralement, les parties peuvent coucher sur le papier les grandes lignes de leur accord sous forme d’une lettre d’intention, cette dernière étant assortie le plus souvent d’une multiplicité de conditions, et notamment la conclusion de contrats définitifs (sur la lettre d’intention, voir dans ces colonnes).

Par conséquent, avant la signature des accords définitifs, chacune des parties reste libre, l’une de céder ou non, l’autre d’acquérir ou non. Ainsi, même lorsque le vendeur souscrit un engagement d’exclusivité, celui-ci a pour vocation de protéger l’acquéreur contre des offres concurrentes, mais seulement pendant une période limitée, à l’issue de laquelle le vendeur retrouve sa liberté.

Les tribunaux considèrent en effet que « la liberté est le principe dans le domaine des relations précontractuelles, y compris la liberté de rompre à tout moment les pourparlers »¹.

Ce principe a été récemment rappelé par la doctrine, selon laquelle « la rupture des pourparlers ne saurait, en elle même, constituer une faute. La raison en est simple: il s’agit de la liberté contractuelle, partant de libre concurrence. Tant que le contrat n’est pas formé, par échange des consentements, chacun demeure libre »²

1.2. Illustrations pratiques

1.2.1. Désaccord sur les conditions de l’opération

La rupture peut être provoquée par les aléas classiques d’une négociation, c’est-à-dire un désaccord sur le prix ou sur les autres conditions de l’opération. On peut penser en particulier aux conditions de la garantie. L’établissement d’une lettre d’intention en amont des discussions permet de figer les grandes lignes de l’accord, mais surtout de connaître les exigences de son partenaire et faire connaître les siennes. Il est évident qu’une nouvelle demande ou une demande de modification des conditions stipulées dans la lettre d’intention devra être sérieusement étayée. Il faut néanmoins prendre garde à ne pas commencer à rédiger les actes en rédigeant la lettre d’intention, au risque de lui faire perdre son intérêt puisqu’elle ne pourrait alors être signée par les parties qu’à l’issue de longues semaines de tractations.

1.2.2. L’audit et ses surprises

On peut également imaginer que l’acquéreur décide de rompre les discussions ou de modifier les bases de discussions, même si elles ont été mises par écrit, s’il découvre pendant l’audit des faits de nature à affecter le jugement qu’il porte sur la cible. Lorsque les risques sont identifiés et facilement chiffrables (contentieux en cours, crédits-bails, etc.), les parties peuvent facilement en tenir compte pour la détermination du prix ou du montant des garanties. Cette faculté est moins évidente lorsque le risque est lié à l’appréciation que portera un tiers sur la cession, notamment du fait de l’existence d’une clause de changement de contrôle dans le ou les contrats principaux.

Lorsque l’audit est mené après la conclusion d’un protocole sous conditions suspensives, la difficulté est de déterminer la liberté dont dispose l’acquéreur pour se désengager. L’acquéreur doit être protégé contre toute mauvaise surprise qui rendrait l’opération non conforme à ses attentes, mais un libellé trop vague rendrait la condition potestative, rendant nul le contrat en entier³. Il convient donc de proposer des critères précis (validation par l’acquéreur ou un tiers du résultat et de la situation nette telle qu’ils ressortent des comptes, absence de clause de changement de contrôle ou agrément des tiers qui s’avèreraient nécessaires, etc.), et, idéalement, une procédure contradictoire permettant à l’acquéreur de se désengager.

1.2.4. Enchères

Il est également imaginable que le processus même de la négociation implique au moins une rupture. C’est le cas en particulier lors que le vendeur organise une procédure d’enchères et négocie en parallèle avec plusieurs acquéreurs. Cette situation rend inévitable la rupture des discussions avec au moins un des acquéreurs pressentis. Le vendeur doit alors avoir mis les acquéreurs potentiels en mesure d’apprécier leurs chances de conclure et le risque d’être évincé.

Si le principe autorise de rompre les discussions avant de s’engager définitivement, cette rupture, et dans l’exemple du paragraphe précédent, il s’agit de la négociation elle-même, doit être respectueuse du principe de bonne foi, qui trouve ici à s’appliquer en dehors du domaine contractuel stricto sensu. Le manquement à ce principe est en effet sanctionné par les tribunaux.

2. La rupture abusive sanctionnée par les tribunaux

2.1. La théorie de l’abus comme limite à la liberté de rompre les négociations

Si les parties sont libres de rompre les pourparlers à tout moment, il convient également de rappeler que « lorsque ces derniers ont atteint en durée et en intensité un degré suffisant pour faire croire légitimement à une partie que l’autre est sur le point de conclure et, partant, pour l’inciter à certaines dépenses, la rupture est alors fautive, cause un préjudice et donne lieu à réparation »⁴.

En l’absence de relation contractuelle au stade des pourparlers, les tribunaux font application de l’article 1382 du code civil⁵.

L’avant-projet sur la réforme du droit des obligations, présenté en septembre 2005 par le Professeur Pierre Catala, propose de compléter les dispositions du code civil en introduisant un article 1104 dont les termes seraient les suivants :

« L’initiative, le déroulement et la rupture des pourparlers sont libres, mais ils doivent satisfaire aux exigences de la bonne foi.

L’échec d’une négociation ne peut être source de responsabilité que s’il est imputable à la mauvaise foi ou à la faute de l’une des parties. »

Cette proposition tend à formaliser la jurisprudence actuelle.

En outre, le principe de cet article a été approuvé par la CCIP, pour laquelle il correspond tant aux principes UNIDROIT qu’au contenu du projet Gandolfi de code européen⁶.

Le même « Avant-projet CATALA » propose en outre l’insertion d’un article 1106-1 dont le deuxième alinéa serait libellé comme suit :

« Le promettant est tenu de porter à la connaissance du bénéficiaire toute offre relative au contrat soumis à préférence. »

Cette proposition, qui va dans le sens de la transparence du processus de négociation lorsque les parties ont conclu une clause d’exclusivité par exemple, a fait l’objet de réserves de la part de la CCIP, pour laquelle cette dispositions pourrait être incompatible avec la définition de l’exclusivité adoptée par les parties et le secret des affaires. En outre, l’inopposabilité du contrat conclu de mauvaise foi risque d’être d’application difficile⁷.

2.2. Illustrations jurisprudentielles

Les tribunaux apprécient donc les faits pour décider si les modalités de la rupture peuvent donner lieu à engagement de la responsabilité d’une partie. Les décisions suivantes permettent d’appréhender les circonstances dans lesquelles une rupture a été jugée constitutive d’un abus :

Les tribunaux exigent donc des parties à une négociation qu’elles fassent preuve de loyauté dans leur comportement, ce qui n’exclut par les tactiques et ruses de négociation, mais interdit d’agir avec légèreté et faire perdre son temps et son argent à son partenaire.

L’engagement de la responsabilité contractuelle de la partie à l’origine de la rupture ne nécessite pas la preuve de l’intention de nuire¹².

2.3. L’indemnisation de la victime des comportements déloyaux

Lorsque les tribunaux accueillent l’action en responsabilité dirigée contre une des parties à une négociation, le droit à indemnisation qui en découle correspond uniquement aux frais exposés en pure perte par la partie victime du comportement déloyal de son partenaire.

Dans le cas visé ci-dessus de négociations menées en parallèle par le vendeur et ayant conduit à l’éviction de l’acquéreur initialement pressenti, la chambre commerciale de la Cour de Cassation¹³ a clairement précisé que  le préjudice indemnisable par l’auteur d’une rupture considérée comme abusive ne concerne que « les frais occasionnés par la négociation et les études préalables » auxquelles l’acquéreur a fait procéder. La Cour de cassation exclut toute indemnisation complémentaire, considérant que, « les circonstances constitutives d’une faute commise dans l’exercice du droit de rupture unilatérale des pourparlers précontractuels ne sont pas la cause du préjudice consistant dans la perte d’une chance de réaliser les gains que permettent d’espérer la conclusion du contrat ».

Cette solution a été rappelée par la Chambre civile de la Cour de cassation en 2006, dans un arrêt relatif à une vente d’immeuble¹⁴. Pour le Professeur Chauvel, « cette rupture, en elle-même, n’est pas une faute : c’est « l’exercice d’un droit », un manifestation de la liberté de contracter, d’entreprendre »¹⁵. Partant, il soutient la position de la Cour de cassation, selon laquelle la faute commise à l’occasion de la rupture n’est pas la cause de la perte de chance.