La reprise d’une société dans le cadre d’un Leverage Buy Out (LBO) passe par la constitution d’une holding de reprise ayant le plus souvent la forme d’une société par actions simplifiée (SAS) dont une partie du capital est placée auprès d’investisseurs professionnels en fonds propres. Cette holding souscrit un emprunt bancaire classique (dit « dette senior ») ainsi qu’un emprunt subordonné (dit « dette junior »), qu’elle rembourse grâce aux dividendes qui lui sont distribués par la cible. Fiscalement, cette holding opte :

- soit pour le régime mère/filiale si elle ne remplit pas les conditions de l’option pour l’intégration fiscale, ceci afin de recevoir en quasi-franchise d’impôt sur les sociétés (IS) les dividendes versés par la société reprise devenue sa filiale ;

- soit pour le régime de l’intégration fiscale si elle en remplit les conditions (et notamment détient au moins 95 % du capital de sa filiale), ceci afin de pouvoir imputer les frais financiers résultant de son endettement sur les bénéfices imposables de la cible.

Lorsqu’un tel montage est mis en place, l’une des questions auxquelles se trouvent rapidement confrontés le repreneur et son conseil est de savoir s’il faut ou non faire de cette holding de reprise une « animatrice » de la société reprise (cette question en appelant une autre qui est de savoir si le repreneur doit percevoir sa rémunération de dirigeant au niveau de la première société ou au niveau de la seconde).

Curieusement, la littérature abordant cette question n’est pas abondante ([1]) et c’est donc sur des terres encore relativement peu défrichées qu’il convient d’avancer. Rappelons tout d’abord que l’Administration fiscale et la jurisprudence distinguent:

- les « holdings pures » (ou passives), dont l’activité, de nature civile, est exclusivement limitée à la détention des parts ou actions de leurs filiales et au contrôle de leurs assemblées générales;

- et les « holdings impures » (ou actives) qui, en plus de cette détention, développent une ou plusieurs activités supplémentaires pouvant avoir une nature commerciale et parmi lesquelles figurent les « animatrices ».

Dans cette catégorie des « holdings impures », il convient en effet de distinguer encore :

- les holdings dont l’activité supplémentaire est juridiquement autonome par rapport à l’activité de leurs filiales (il s’agit alors d’une activité commerciale ou industrielle propre à la mère) ;

- et les holdings dont l’activité supplémentaire consiste à fournir des prestations à leurs filiales. Ces prestations peuvent être variées : mise à disposition de biens mobiliers (par exemple marques ou brevets) ou immobiliers, centralisation de trésoreries, etc. Elles peuvent aller jusqu’à une participation plus ou moins active à la gestion des filiales, voire jusqu’à l’exercice d’un mandat de dirigeant au sein de ces dernières (hypothèse, par exemple, d’une filiale ayant la forme d’une SAS dont le président est la holding qui la contrôle).

C’est bien évidemment dans cette seconde catégorie de « holdings impures » qu’entre la « holding animatrice », les prestations servies par cette dernière à sa ou ses filiales ayant pour support juridique des conventions généralement qualifiées de « management fees ».

La « holding animatrice » est donc une société holding qui, par le biais de prestations qu’elle facture à sa filiale, s’ingère dans la gestion de cette dernière et participe réellement à sa direction, selon des modalités que nous préciserons (ce qui laisse a priori entendre qu’elle doit être dotée de moyens humains et matériels lui permettant d’assurer les prestations facturées).

Le décor terminologique étant ainsi planté, la question est donc de savoir pourquoi, dans le cadre d’un LBO, le repreneur devrait établir une relation contractuelle (via une convention de « management fees ») entre la holding de reprise et la cible, afin d’organiser l’immixtion rémunérée de la première dans la gestion de la seconde. Dans un « vrai » groupe composé d’une multitude de filiales, on perçoit immédiatement la rationalisation en termes d’organisation et les économies d’échelle qui peuvent le cas échéant en résulter ([2]). Dans un organigramme sociétaire cantonné le plus souvent à deux structures, une holding et une cible (hypothèse du LBO, du moins lorsque la reprise est limitée à une société), l’intérêt peut paraître moins évident. Il est en réalité essentiellement fiscal. C’est effectivement sur le terrain du droit fiscal que se situent pour l’essentiel les avantages attendus de l’animation (I), la notion de « holding animatrice » étant le fruit d’un travail conceptuel mené d’abord par l’administration fiscale, sous le contrôle de la Chambre commerciale de la Cour de cassation.

Cette notion d’origine fiscale met toutefois d’emblée mal à l’aise le juriste, qui sent bien que la mise en place des flux financiers entre les deux sociétés concernées et l’ingérence de l’une dans la gestion de l’autre ne peuvent pas être complètement neutres sur le plan juridique. D’autres matières que le droit fiscal risquent en effet d’être concernées, qui, bien que manifestant a priori une plus grande indifférence conceptuelle à son égard, peuvent réserver à la holding animatrice, et surtout aux facturations d’« animation » et à l’immixtion qu’elle implique dans la gestion de la cible, un accueil beaucoup moins hospitalier. Il convient dès lors de veiller à ce que le repreneur ne se laisse pas aveugler par les charmes de l’animation  sous l’angle de la seule optimisation fiscale, son conseil devant nécessairement appréhender ses autres facettes juridiques. Dans un LBO, en effet, comme bien souvent dans les montages d’ingénierie juridique, l’approche interdisciplinaire s’impose pour bien peser le pour et le contre et mesurer les inconvénients de l’animation (II) qui peut, le cas échéant, se révéler une arme à double tranchant.

I - Les avantages de l’animation

Ne seront présentés ci-après que les trois principaux avantages généralement mis en avant pour inciter le repreneur, dans un LBO, à faire de la holding de reprise une « animatrice » ([3]) :

- profiter d’une exonération de l’impôt de solidarité sur la fortune (ISF) au titre des parts ou actions qu’il détient dans la holding de reprise ;

- permettre à cette dernière de récupérer la TVA qu’elle a payée sur les honoraires versés aux intermédiaires et conseils ;

- et lui donner la possibilité de déduire les intérêts de l’emprunt qu’elle a souscrit en cas d’impossibilité d’option pour l’intégration fiscale.

Une place privilégiée sera accordée dans les développements qui suivent au premier de ces avantages, car c’est en matière d’impôt sur les grandes fortunes (IGF) puis d’ISF qu’a véritablement émergé la notion de « holding animatrice » et qu’ont été le plus précisément dessinés ses contours par la doctrine administrative et la jurisprudence fiscale.

A - L’exonération d’ISF du repreneur

Rappelons d’abord quelques données de base en matière de « biens professionnels » exclus de l’assiette de l’ISF. La participation détenue par le dirigeant d’une société soumise à l’IS, de plein droit ou sur option, et exerçant une activité professionnelle (industrielle, commerciale, artisanale, agricole ou libérale) peut être considérée comme un « bien professionnel » échappant à l’ISF si les trois conditions suivantes sont remplies :

- il faut tout d’abord que ce dirigeant exerce au sein de cette société l’une des fonctions énumérées par l’article 885 0 bis, 1°, du Code général des impôts (CGI) ([4]) ;

- la rémunération qui lui est versée doit être normale eu égard aux services rendus et représenter plus de la moitié de ses revenus professionnels imposés à l’impôt sur le revenu ;

- il doit détenir, avec son groupe familial ([5]), au moins 25 % des droits financiers et des droits de vote dans cette société ([6]).

C’est cette troisième condition qui est susceptible de poser problème pour un repreneur ayant effectué une opération de reprise sous forme de LBO et envisageant de se faire verser sa rémunération de dirigeant par la cible. En effet, par hypothèse, il ne détient pas directement la participation dans le capital de cette dernière (considérée comme la société « professionnelle » au sens de l’ISF). Il la détient par la holding de reprise interposée. Dès lors, la question est pour lui de savoir si les parts ou actions de cette dernière peuvent être considérées comme des « biens professionnels » exonérés d’ISF. En principe, l’article 885 0 quater du CGI exclut cette exonération : « Ne sont pas considérées comme des biens professionnels les parts ou actions de société ayant pour activité principale la gestion de leur propre patrimoine mobilier ou immobilier ». En réalité, une possibilité d’exonération existe aussi bien lorsque la holding est passive que lorsqu’elle est animatrice.

1°/ Holding passive et exonération d’ISF

Les termes de l’article 885 0 quater du CGI peuvent en effet ne pas s’appliquer dans un LBO, car, pour vérifier si le seuil susvisé de 25 % (dans la société « professionnelle » au sein de laquelle le dirigeant exerce ses fonctions) est atteint, on prend en considération non seulement les parts ou actions détenues directement par ce dirigeant et son groupe familial, mais également celles qu’il détient indirectement par l’intermédiaire d’une (voire plusieurs) société(s) interposée(s). Toutefois, cette exonération joue seulement s’il n’existe qu’un seul degré d’interposition entre le dirigeant et la société au sein de laquelle les conditions de l’exonération sont considérées comme satisfaites. Autrement dit, dans un LBO, deux hypothèses doivent être distinguées selon que l’on est ou non en présence d’un seul degré d’interposition.

En présence d’un seul degré d’interposition. - Le principe est que les titres détenus par un dirigeant dans une société interposée (au sens susvisé) sont pris en compte dans la proportion de cette participation (CGI, art. 885 0 bis, 2°). Dans le cadre d’un LBO, les parts ou les actions de la holding de reprise que détient le repreneur peuvent donc bénéficier d’une exonération partielle en tant que titres d’une société interposée. Si la société holding de reprise (interposée) a pour seul actif sa participation dans la société au sein de laquelle le dirigeant exerce ses fonctions, ce qui est souvent le cas, les titres que ce dernier détient dans la société interposée peuvent bénéficier d’une exonération totale ([7]). En d’autres termes, en présence d’un seul degré d’interposition, il n’y a aucun intérêt, du moins sous l’angle de l’ISF, à faire de la holding de reprise une animatrice de la société reprise. C’est le conseil à donner dans la majorité des montages de LBO qui ne comportent qu’un seul degré d’interposition (la holding de reprise) entre le repreneur et la société rachetée au sein de laquelle il perçoit sa rémunération de dirigeant.

En présence de deux ou plusieurs degrés d’interposition. - Dans certains LBO, on peut être en présence de deux degrés ou plus d’interposition. Ce sera le cas lorsque la cible est elle-même la holding d’une ou plusieurs sociétés (et notamment de la société au sein de laquelle le repreneur entend percevoir sa rémunération de dirigeant), ou encore lorsque le repreneur crée, au-dessus de la holding de reprise, une holding personnelle ou familiale ([8]). Dans de telles hypothèses, les parts ou actions que détient le repreneur ne peuvent être exonérées d’ISF en tant que titres d’une société interposée. Seul le recours à l’« animation » permet alors de prétendre à cette exonération.

2°/ Holding animatrice et exonération d’ISF

Il convient de présenter les critères de l’animation puis ses conséquences en matière d’ISF.

a) Les critères de l’animation

L’Administration distingue traditionnellement les holdings qui « ne font qu’exercer les prérogatives usuelles d’un actionnaire » et « celles qui sont les animatrices effectives de leur groupe » ([9]). Ces dernières « participent activement à la conduite de sa politique et au contrôle des filiales et rendent, le cas échéant et à titre purement interne au groupe, des services spécifiques administratifs, juridiques, comptables, financiers ou immobiliers » ([10]). L’idée qui gouverne cette doctrine administrative est que l’« animation » rapproche l’activité des holdings animatrices de celle des sociétés opérationnelles (les termes choisis pour décrire cette activité l’attestant : les holdings animatrices « utilisent ainsi leur participation dans le cadre d’une activité industrielle ou commerciale qui mobilise des moyens spécifiques »).

La Chambre commerciale de la Cour de cassation a repris plus ou moins les mêmes critères ([11]), en considérant comme « animatrice » la holding qui contrôle mais plus encore gère et anime effectivement sa filiale. La qualification d’« animatrice » résulte en effet de l’« influence réelle et de l’intervention du holding sur la politique, le fonctionnement et l’activité du groupe » ([12]). L’« animation » suppose donc une vraie ingérence dans le management de la ou des filiales concernées. Une holding sera ainsi considérée comme « animatrice » « si elle est en charge de la gestion stratégique prévisionnelle et réalisatrice du groupe et arrête les décisions d’orientation qui engagent le groupe à long terme » ([13]). Ajoutons encore, en forme de truisme, qu’un groupe doit exister ([14]) pour être « animé », étant toutefois rappelé qu’il suffit de deux sociétés pour qu’il y ait groupe, dès lors qu’elles entretiennent des relations de mère à filiale ([15]).

La charge de la preuve de l’« animation » incombe au dirigeant qui entend se prévaloir de l’exonération d’ISF. Cette preuve doit résulter d’éléments concrets de nature à établir l’influence réelle de la holding sur la politique, l’activité ou le fonctionnement de sa ou de ses filiales ([16]). Ainsi ne suffisent pas à établir cette preuve :

- le fait que les dirigeants sont les mêmes dans la holding et la filiale ([17]) ;

- ou encore l’importance de la participation de la holding dans le capital de sa filiale ([18]).

Deux arrêts rendus en 2005 ont contribué à éclairer les moyens de preuve à la disposition du dirigeant concerné :

- dans le premier, en date du 8 février 2005 ([19]), le caractère d’« animatrice » a été reconnu dans la mesure où les conventions prévoyaient expressément que « les organes dirigeants des sociétés filiales  (devraient) respecter la politique générale du groupe définie seule et exclusivement par la holding ». Le choix des termes utilisés dans la convention de « management fees » est donc important pour caractériser l’« animation » ;

- dans le second, en date du 27 septembre 2005 ([20]), il a été considéré que ce rôle d’« animation » ne suppose pas nécessairement l’existence de moyens importants au sein de la holding. Pour la Chambre commerciale de la Cour de cassation, en effet, « en soumettant ainsi le bénéfice de la qualification de biens professionnels à l’existence, au sein de la holding, de structures importantes pour réaliser l’animation du groupe, ainsi qu’à la fourniture par cette société de services rendus de manière habituelle, la cour d’appel a violé les textes susvisés ». Selon cet arrêt, non seulement l’« animation » peut être le fait du dirigeant seul, s’il dispose des compétences propres et peut justifier de son intervention, mais il semblerait que les « services spécifiques » (« administratifs, juridiques, comptables, financiers ou immobiliers ») jusqu’alors exigés par l’Administration ([21]) ne le soient plus. Il est vrai qu’en prenant soin d’utiliser, à propos de ces services, l’expression « le cas échéant » dans son instruction susvisée du 28 avril 1989 ([22]), l’Administration n’avait pas exclu une telle évolution. Dans cet arrêt évidemment remarqué, la Cour suprême a considéré comme permettant de caractériser l’« animation » le rôle essentiel joué par le président de la holding et des prestations qui consistaient (seulement) « à étudier et à conseiller les investissements assurant la croissance externe du groupe ou les réorientations stratégiques ». Revenant ainsi sur une conception qui s’était assez largement répandue en pratique (selon laquelle, afin d’être sûr que la qualification d’« animatrice » de la holding ne soit pas remise en cause, il convenait de « charger » cette dernière en moyens humains et matériels), la Cour de cassation nous enseigne donc que c’est moins l’aspect quantitatif des moyens mis en œuvre qui compte que, sur un plan plus qualitatif, la portée des prestations fournies, lesquelles dépendent notamment de la compétence du dirigeant concerné. Comme a pu l’écrire le professeur Jean-Louis Médus, « la portée principale de cette décision de la Cour de cassation réside ainsi dans cette approche qualitative qui doit permettre d’attribuer la qualification de holding animatrice aux sociétés mères et aux holdings familiales dotées de moyens certes modestes mais œuvrant effectivement dans des domaines stratégiques au bénéfice de l’ensemble des filiales concernées » ([23]).

b) Les conséquences de l’animation

L’« animation », équivalant en quelque sorte à une activité professionnelle, ouvre pour le dirigeant de la holding animatrice la voie à l’exonération d’ISF au titre des parts ou actions qu’il détient dans cette dernière ([24]). Là est en réalité son avantage : les conditions de l’exonération des parts ou actions détenues par ce dirigeant ne s’apprécient plus au niveau de la filiale mais au niveau de la holding elle-même.

Cela signifie notamment :

- qu’il doit exercer au sein de cette holding animatrice l’un des mandats de dirigeant énumérés par la loi ([25]) ;

- qu’il doit détenir, avec son groupe familial, au moins 25 % des droits financiers et des droits de vote dans cette holding ([26]), soit directement, soit indirectement par le biais d’une ou plusieurs sociétés interposées (à la condition toutefois, là encore, qu’il n’existe qu’un seul degré d’interposition). En d’autres termes, dans un LBO, l’« animation » permettra au repreneur de profiter d’une exonération d’ISF qui ne lui serait pas accessible si sa holding de reprise restait une simple « passive » interposée dans les deux cas évoqués précédemment : rachat par cette holding de reprise d’une holding préexistante de groupe ou prise de participation du repreneur dans la holding de reprise via une holding personnelle ou familiale (puisque ces deux cas se caractérisent par plus d’un degré d’interposition) ;

- qu’il reçoive de la holding animatrice  une rémunération normale représentant plus de 50 % de l’ensemble de ses revenus professionnels ([27]). Toutefois, il est admis que cette condition ne s’apprécie pas seulement au niveau de la holding animatrice mais également, sous certaines conditions, au niveau des filiales de premier niveau détenues à 50 % lorsque la holding est une holding « impure » exerçant une activité industrielle ou commerciale qui lui est propre, ou à 25 % si cette holding « impure » est « animatrice » (hypothèse qui nous intéresse ici). Dans ce cas, il est possible, pour l’appréciation du pourcentage de 50 % des revenus professionnels, de cumuler la rémunération versée par la holding animatrice et celles versées par les filiales, à la condition que ces rémunérations versées par les filiales correspondent à l’exercice d’une fonction de direction (au sens de l’article 885 0 bis susvisé du CGI) dans cette ou ces filiales ([28]). L’Administration admet même, sous certaines conditions, que les parts ou actions détenues dans la holding animatrice bénéficient de l’exonération alors que les fonctions de direction qu’y exerce leur détenteur ne sont pas ou peu rémunérées ([29]). C’est donc dire que le repreneur dirigeant de la holding de reprise animatrice, dans un LBO, peut, sans forcément polluer le montage sous l’angle de l’ISF, percevoir tout ou partie de sa rémunération en qualité de dirigeant de la société reprise (cette marge de manœuvre, en termes de rémunération, ne le dispensant toutefois pas d’assurer, au sein de la holding, l’une des fonctions de direction énumérées par la loi).

B - La récupération de la TVA

Dans le cadre d’un montage de LBO, la holding de reprise doit payer des honoraires grevés de TVA à 19,60 % à différents intervenants : conseil en fusions-acquisitions, leveur de fonds, auditeur, avocat ou notaire rédacteur de la documentation juridique, etc. Il est dès lors intéressant pour cette holding de pouvoir récupérer la TVA ainsi décaissée.

Le problème est que, pour pouvoir bénéficier d’une telle récupération, il faut être assujetti à la TVA et donc exercer une activité économique au sens de l’article 256 A, alinéa 1er, du CGI. Or la simple détention de parts ou d’actions n’est pas considérée comme une telle activité économique mais comme la simple gestion d’un patrimoine mobilier. Les « holdings pures », dont l’objet exclusif est de gérer leurs participations, n’ont donc pas la qualité d’assujetties ([30]).

Pour pouvoir déduire la TVA grevant les honoraires qu’elle verse aux intermédiaires et conseils, la holding de reprise, dans un LBO, doit donc, au-delà de la simple détention des parts ou actions de la cible, exercer une activité économique entrant dans le champ de la TVA.

Les dividendes versés par la cible restent en toute hypothèse hors champ de la TVA, même si la holding qui les perçoit « anime » cette dernière. La Cour de justice des Communautés européennes (CJCE) ([31]) a eu l’occasion de préciser en effet que « demeuraient hors champ de la TVA les dividendes perçus par une holding animatrice qui s’immisçait étroitement dans la gestion de ses filiales et qui leur facturait divers services de nature administrative, commerciale, technique (…) ».

Les autres produits de placement (comme les intérêts de prêts consentis aux filiales) peuvent ou non entrer dans le champ de la TVA mais, lorsqu’ils y entrent, en sont exonérés.

En revanche, les facturations au titre des prestations de services fournies par la holding animatrice à sa ou ses filiales sont bien soumises à la TVA. En effet, la CJCE a considéré, à propos de l’immixtion d’une holding dans la gestion de ses filiales, que « cette immixtion caractérise une activité économique au sens de l’article 4, paragraphe 2, de la sixième directive dans la mesure où elle implique la mise en œuvre de transactions soumises à la TVA (…), telles que la fourniture de services administratifs, comptables et informatiques par la holding aux filiales » ([32]). Consécutivement, la taxe grevant les dépenses engagées par une holding de reprise animatrice à l’occasion de la prise de participation dans le capital de la cible est déductible, ces dépenses étant considérées comme faisant partie de ses frais généraux ([33]).

Si cette holding n’exerce aucune activité exonérée, la déduction pourra être totale. Si elle exerce à la fois une activité exonérée et une activité soumise à la TVA, le droit à déduction s’établira selon le prorata défini à l’article 212 de l’annexe II au CGI. Même dans cette hypothèse, la déduction, semble-t-il (car les règles régissant la TVA sont quelque peu ésotériques pour qui n’en est pas spécialiste), pourra être totale si l’activité exonérée peut être considérée comme accessoire par rapport à l’activité principale soumise à la TVA. À cet égard, l’arrêt « EDM » de la CJCE du 29 avril 2004 ([34]) a eu pour intérêt de préciser que les opérations financières présentent un caractère accessoire lorsqu’elles n’impliquent qu’une utilisation limitée des biens et services pour lesquels la TVA est due. « Sauf cas exceptionnel où l’entreprise mettrait en place une logistique comparable à celle d’un établissement bancaire, les produits financiers présentent généralement un caractère accessoire ; ils sont dès lors sans incidence sur le calcul du prorata et sur le droit à déduction de l’entreprise » ([35]). À la suite de cet arrêt important, la France a réaménagé ses règles gouvernant la matière. L’article 212, 2, b, de l’annexe II au CGI a en effet été modifié par un décret du 26 décembre 2005 ([36]), et une instruction du 10 janvier 2006 ([37]) a précisé la nouvelle règle du jeu ([38]).

C - La déduction des intérêts d’emprunt

Ce troisième avantage n’ayant pas donné lieu, comme les deux précédents, à des prises de position de la doctrine administrative et de la jurisprudence, la notion de « holding animatrice » est, sous l’angle qui le concerne, beaucoup moins élaborée. Elle résulte, en fait, tout simplement de facturations qui sont mises en place entre la holding de reprise et la cible sur le fondement d’une convention de « management fees ».

Sont concernés les LBO dans lesquels la holding de reprise détient moins de 95 % du capital de la cible et opte pour le régime préférentiel mère/filiale, faute de pouvoir opter pour le régime de l’intégration fiscale. Dans de tels cas, en effet, les dividendes qui sont versés chaque année à la holding de reprise par la cible devenue sa filiale (pour assurer le remboursement de son ou de ses emprunts) remontent en quasi-franchise d’impôt sur les sociétés, sous réserve de la quote-part de frais et charge de 5 %. Consécutivement, il n’est pas possible, au sein de ladite holding, d’imputer fiscalement sur ces dividendes en grande partie exonérés les frais d’acquisition, et notamment les intérêts d’emprunt.

En d’autres termes, ces frais financiers créent au sein de la holding de reprise un déficit fiscal structurel inutilisable. Le déficit fiscal étant à l’évidence une « denrée précieuse » en matière d’ingénierie juridique, son inutilité est, dans le cadre d’un LBO, d’autant plus regrettable que la société reprise, de son côté, paye beaucoup d’IS puisque, par hypothèse, elle a été choisie par le repreneur notamment parce qu’il s’agit d’une société rentable.

Parmi les solutions envisageables pour régler ce problème, la mise en place de prestations de services fournies par la holding de reprise à la cible permet de créer, au sein de la première, un secteur d’activité taxable à l’IS (les intérêts d’emprunt pouvant alors être imputés sur les recettes provenant des facturations faites au titre de ces prestations de services).

Les prestations ainsi fournies par la holding de reprise à la cible peuvent être de différentes natures. Généralement, il s’agira de prestations similaires à celles évoquées précédemment à propos de l’ISF ou de la TVA et qui auront pour fondement une convention de « management fees ».

II - Les inconvénients de l’animation

Les inconvénients les plus patents de la notion étudiée résultent essentiellement des flux financiers (les facturations) mis en place entre la holding de reprise animatrice et la cible animée. Ces flux doivent être examinés « à la loupe » par le juriste car ils sont par hypothèse suspects. En effet, avant la reprise, la cible fonctionnait (a priori convenablement) sans les prestations servies par la holding qui donnent lieu aux dites facturations. Dès lors, il convient d’être circonspect à propos de ces ponctions financières organisées par le repreneur, dès la reprise faite, qui, venant s’ajouter à celles (déjà importantes) résultant des distributions de dividendes, peuvent accentuer l’aspect « vampirisme financier » d’un tel montage ([39]). La question qui se pose concrètement est celle de la conformité de ces flux financiers (générés par l’« animation ») à l’intérêt social de la société reprise animée ([40]).

Pour apprécier cette conformité, il faut d’abord s’interroger pour savoir si les prestations au titre desquelles sont perçues ces facturations sont vraiment légitimes du côté de la société animée. Quelle est leur utilité pour cette dernière ? Ainsi que nous avons pu l’écrire dans l’introduction, si, dans un « vrai » groupe composé d’une multitude de filiales, on perçoit bien la rationalisation organisationnelle et les économies d’échelle pouvant le cas échéant résulter de l’animation pour les filiales animées, dans le cas d’un LBO (où le « groupe » est souvent limité à une holding animatrice et une cible animée), l’intérêt peut paraître moins évident. En réalité, la mise en place de ces facturations, ainsi que cela a été démontré dans la première partie de cette étude, ne présente véritablement d’avantages que pour le repreneur et sa holding de reprise (possibilité pour le premier de profiter d’une exonération d’ISF ; possibilité pour la seconde de récupérer la TVA payée aux intermédiaires et conseils ou d’imputer les frais financiers résultant de son emprunt sur un secteur taxable à l’IS en son sein lorsqu’elle n’a pas opté pour l’intégration fiscale). Pour justifier la convention de « management fees » du côté de la cible animée, on est beaucoup plus court en arguments, d’autant que ladite cible a déjà, nécessairement, un ou plusieurs mandataires sociaux, et, souvent, des salariés, chargés en interne de cette animation.

La légitimité des prestations facturées à la cible animée pouvant donc paraître a priori discutable, on est tenté de penser que, pour que les facturations en résultant ne soient pas considérées comme non conformes à l’intérêt social de cette société, il faudrait que la mise en place d’une telle animation externalisée ne coûte pas plus cher à la cible animée que la situation normale qui, pour elle, résulterait d’une animation intégrée. En d’autres termes, le respect de l’intérêt social de la société reprise conduirait à neutraliser au maximum l’externalisation de l’animation et à prévoir des facturations au coût de revient pour l’animatrice. Certains praticiens ont une telle approche et prévoient des facturations d’animation sans marge, « au franc le franc » ou, plutôt, « à l’euro l’euro ». Il est tentant d’adopter cette conception afin que le repreneur soit le plus irréprochable possible du côté de la cible animée, car on sent bien que, des deux sociétés (la holding animatrice et la cible animée), la seconde est la plus porteuse de risque. Au surplus, il y a plus de légitimité à ce que ce soit celle qui détient le capital de l’autre qui fasse un effort financier, si effort il doit y avoir. Pour justifier cette absence de marge de la holding animatrice, on peut encore faire valoir que cette dernière trouve d’autres intérêts à animer la cible (en particulier la récupération de la TVA payée aux intermédiaires et conseils).

Force est toutefois de reconnaître que cette approche des flux financiers mis en place par le repreneur entre la holding de reprise et la cible est un peu elliptique, car elle ne tient pas compte de l’intérêt social de l’animatrice, qui n’est pas qu’un instrument juridico-financier permettant une reprise d’entreprise avec effet de levier. Elle est, elle aussi – c’est une évidence –, une « vraie » société, soumise aux mêmes contraintes que la société rachetée et ayant également un intérêt social qu’il convient de respecter. L’autonomie juridique des deux sociétés (la holding de reprise et la cible) conduit ainsi d’autres praticiens à préconiser la facturation d’une marge d’animation. Dans cet esprit, Mesdames Agnès de l’Estoile-Campi et Clémentine de La Rüe du Can ([41]) nous rappellent la position du Conseil d’État (« qui juge de manière constante qu’il faut s’en tenir au principe de l’autonomie juridique de chacune des sociétés du groupe ») et les principes de l’OCDE (« Selon les principes établis par l’OCDE, les prestations de services intragroupe doivent être rémunérées par référence aux pratiques des entreprises indépendantes et à un prix de pleine concurrence »). Tout en reconnaissant que « le Conseil d’État a pu admettre dans un contexte interne français qu’une société mère facture des services à prix coûtant à ses filiales » ([42]), elles font valoir que, « de son côté, l’administration fiscale exige la facturation d’une marge », laquelle doit « en principe refléter la valeur ajoutée produite par le service concerné ». Le principe, du moins sous l’angle fiscal de l’acte « normal » (ou « anormal ») de gestion (car d’autres angles d’appréciation existent ici), est donc celui du « prix de marché » ou de « pleine concurrence ».

Le problème est que si la holding de reprise facture au prix de marché et prend une marge, il risque d’y avoir un surcoût pour la société animée (par rapport à l’hypothèse « normale » qui est, pour elle, celle d’une animation intégrée, situation qui était la sienne avant la reprise) et il devient alors difficile de déterminer à partir de quel niveau de marge la facturation n’est plus conforme à son intérêt social. On prend dès lors conscience du véritable « casse-tête » qu’est, dans le cas particulier du LBO, la fixation du juste prix pour les deux parties lorsque le repreneur a choisi de faire animer la cible par sa holding de reprise, la « ligne rouge » au-delà de laquelle l’intérêt social de l’animée est violé, étant effectivement délicate à tracer. Bien évidemment, cette violation sera caractérisée de façon plus nette lorsque le repreneur aura gonflé les « management fees » au-delà des conditions normales de marché et utilisé l’animation comme un moyen supplémentaire de « se payer sur la bête ». Dans un tel cas, qui est essentiellement celui sur lequel nous raisonnerons dans les développements qui suivent, l’excès pourra faire naître un risque d’acte anormal de gestion, d’abus de majorité, d’abus de biens sociaux, d’action en responsabilité civile, voire d’action en confusion de patrimoines.

A - Le risque d’acte anormal de gestion

Nous nous plaçons ici du côté de la cible animée, qui passe en charges déductibles les « management fees » versés à la holding animatrice. Le risque est que cette déductibilité soit contestée par l’Administration si la marge d’animation est excessive, au motif que payer de telles facturations est un acte anormal de gestion. Si, en effet, l’abus de droit est rarement invoqué en matière de flux et conventions intragroupe, il n’en va pas de même de la théorie de l’acte anormal de gestion ([43]), forgée, on le sait, par la jurisprudence. C’est par le prisme de l’intérêt social que les juges apprécient la « normalité » d’un acte de gestion. Lorsque cet acte, contraire à l’intérêt social, est déclaré anormal, les conséquences fiscales peuvent être douloureuses. L’Administration procède en effet à une double rectification : « les bénéfices de l’entreprise sont d’abord rehaussés du montant des charges indues ou du montant du manque à gagner injustifié. Quant au bénéficiaire, il sera de son côté imposé sur le montant des largesses dont il a été gratifié » ([44]). Cette théorie de l’acte anormal de gestion « permet ainsi à l’administration fiscale de refuser la déductibilité des charges dès lors que celles-ci ne correspondent pas à des prestations effectives ou lorsqu’elles apparaissent excessives par rapport aux services rendus ou étrangères à l’intérêt social de la société concernée. La solution est classique ; le Conseil d’État en fait application aux holdings animatrices » ([45]).

A ainsi été refusée à une filiale la déductibilité de redevances versées à sa holding en rémunération d’une assistance technique et financière pour un montant supérieur à celui contractuellement prévu ([46]), ou celle de charges exposées par une filiale envers sa société mère pour des prestations d’assistance dont le prix de facturation était excessif ([47]).

À l’inverse, « la facturation de prestations de services, opérées sans marge à leur coût de revient, constitue en principe un acte anormal de gestion et la société prestataire doit alors réintégrer dans ses résultats la quote-part correspondant à une renonciation à recettes. Le juge de l’impôt a eu l’occasion d’affirmer qu’une société mère qui réalise des prestations au profit de sa filiale pour une rémunération inférieure à celle contractuellement prévue commet ainsi un acte anormal de gestion dès lors qu’elle ne parvient à démontrer que cet avantage lui procure une contrepartie » ([48]). À supposer que la holding animatrice et la cible animée puissent être considérées comme formant un « vrai » groupe (ce qui, dans nombre de LBO, reste à démontrer), il n’est donc pas possible, pour légitimer l’opération en matière fiscale, d’exciper, comme cela est le cas, sous certaines conditions, en matière pénale, de l’intérêt dudit groupe. Le Conseil d’État, on l’a indiqué ci-avant, veille en effet au respect de l’autonomie juridique de chacune des sociétés composant ce groupe. Il a ainsi réaffirmé ce principe le 1^er mars 2004 en annulant, pour erreur de droit, un arrêt rendu par la cour d’appel de Paris dans lequel cette dernière avait fondé son appréciation du caractère normal d’une aide consentie entre sociétés d’un groupe « sur des critères autres que le seul intérêt propre » de la société ayant apporté l’aide ([49]).

B - Le risque d’abus de majorité

Nous raisonnons sur l’hypothèse où la mise en place de la convention de « management fees » a été décidée par l’assemblée générale des associés de la cible animée et où a été prévue une marge d’animation significative, pouvant le cas échéant être considérée comme excessive, au profit de la holding animatrice. Si la cible compte des associés autres que la holding de reprise majoritaire, ce qui arrive parfois dans certains LBO, ces minoritaires pourront tenter de remettre en cause la délibération de l’assemblée ayant décidé l’animation et son coût, en faisant valoir un abus de majorité. On sait en effet qu’une délibération de la collectivité des associés qui n’est pas conforme à l’intérêt social de la société concernée peut être annulée par application de la théorie civiliste de l’abus de droit. Il y a ainsi abus du droit de vote (on parle couramment d’« abus de majorité ») si la décision a été prise « contrairement à l’intérêt général de la société et dans l’unique dessein de favoriser les membres de la majorité au détriment des membres de la minorité » ([50]).

Il pourrait être considéré que cela est bien le cas dans l’hypothèse qui nous préoccupe, la marge excessive d’animation étant contraire à l’intérêt social de la société animée et ne profitant qu’à la holding animatrice majoritaire au détriment des membres de la minorité. La Cour de cassation a ainsi déjà eu l’occasion de considérer que des conventions d’« assistance » et « de groupe » conclues entre une société mère et sa filiale doivent être annulées s’il apparaît « qu’elles étaient sans contrepartie réelle pour la filiale » et « contraires aux intérêts particuliers de cette société » ([51]). Il faut une contrepartie réelle ([52]). Or, on l’a souligné, quelle est, dans un LBO, la contrepartie réelle d’une animation externalisée pour la cible animée, surtout si elle doit supporter une marge importante de la holding animatrice, qu’elle n’aurait pas décaissée en cas d’animation intégrée ? Les avantages réels sont, nous l’avons démontré, pour le repreneur et la holding animatrice. Certes, on comprend bien que, dans ces montages, il faille avoir une vue globale de l’opération pour vérifier si elle est justifiée et équilibrée ([53]), la Cour de cassation ayant elle-même adopté cette analyse globale ([54]). Même si le groupe n’a pas de personnalité morale, on peut effectivement admettre, dans une certaine mesure et par analogie avec la position relativement compréhensive de la Chambre criminelle de la Cour de cassation en matière pénale (v. infra), que l’intérêt de ce groupe transcende en quelque sorte l’intérêt social de chacune des sociétés le composant. Que, dans cet esprit, on puisse faire valoir que le montage de LBO lui-même facilite la reprise d’une entreprise et, partant, assure peut-être sa pérennité, pour justifier une appréciation globale du « groupe » formé par la holding de reprise et la cible, est une chose. Il serait toutefois audacieux de prétendre que cela évacue complètement tout risque d’abus de majorité en présence de facturations avec une marge significative au titre de l’animation de cette cible par la holding de reprise.

C - Le risque d’abus de biens sociaux

La question de l’abus de biens sociaux ([55]) surviendra lorsque la mise en place de la convention de « management fees » aura été décidée non pas par la collectivité des associés mais par le repreneur, dirigeant de la cible animée.

Rappelons que ce délit, pour être constitué, suppose la réunion des quatre éléments suivants :

- l’usage des biens ou du crédit de la société : ce premier élément pourra être facilement démontré ici puisque les facturations d’animation entraînent un décaissement pour la cible animée ;

- l’intérêt personnel du dirigeant : ce deuxième élément sera tout aussi aisé à prouver puisque le repreneur, dirigeant de la cible animée, a, par hypothèse, une participation (et donc un intérêt personnel) dans la holding animatrice qui émet les factures et encaisse la marge d’animation ;

- sa mauvaise foi ne posera pas davantage de difficulté puisque la Cour de cassation estime que l’élément intentionnel se limite à la connaissance que l’acte incriminé porte atteinte à l’intérêt de la société pénalisée ; elle considère que la loi n’exige pas l’intention de nuire et que la mauvaise foi n’a pas à être constatée en termes sacramentels ([56]). S’agissant de poursuites contre des personnes physiques qui sont à la tête de la société et ont donc forcément conscience du fait que l’acte incriminé est contraire à son intérêt, on a effectivement créé « une véritable présomption de mauvaise foi que les dirigeants sociaux auront du mal à renverser » ([57]) ;

- enfin, le fait que l’usage des biens sociaux est contraire à l’intérêt social de la cible animée risquera également d’être relevé si les facturations d’animation sont effectuées (hypothèse sur laquelle nous raisonnons) avec une marge (trop) importante.

Le conseil du repreneur pourra certes être tenté de faire valoir ici la jurisprudence dite « Rozemblum » de la Chambre criminelle de la Cour de cassation en date du 4 février 1985, toujours confirmée depuis, qui permet, sous certaines conditions, de repousser le risque pénal en cas de flux financiers dans un groupe ([58]). Reste toutefois à savoir, bien qu’un groupe puisse (comme rappelé précédemment) se concevoir en présence de deux sociétés seulement à partir du moment où l’une est la mère de l’autre, si une holding animatrice et une cible animée dans un LBO forment un véritable groupe au sens où l’entend la jurisprudence susvisée en matière pénale. Il est difficile d’en être certain, car, malgré l’apparence de mise en place d’une véritable politique de groupe résultant de la convention de « management fees », le juge pénal éventuellement saisi pourra être tenté de considérer que le groupe dont il s’agit ici est constitué artificiellement pour les seuls besoins d’un montage de reprise.

La Cour de cassation, dans un arrêt du 24 juin 1991 ([59]), a d’ailleurs eu l’occasion de prendre parti sur un montage dans lequel, à l’occasion du rachat d’une société anonyme par une autre société, des transferts de trésorerie avaient été effectués de la première société vers la seconde pour permettre à cette dernière d’honorer les engagements financiers qu’elle avait pris. La Chambre criminelle a considéré que ces transferts, loin de constituer une politique de groupe puisque les deux sociétés n’étaient pas jusqu’alors en relations commerciales fécondes et qu’aucun projet de collaboration commerciale n’était effectivement engagé, ne profitaient en réalité qu’à la société mère qui payait ainsi l’acquisition de sa filiale avec la trésorerie de cette dernière.

Dans l’affaire « Delattre-Levivier », à l’occasion d’un arrêt en date du 10 juillet 1995 ([60]), la Cour a, dans le même esprit, rappelé à l’ordre les amateurs de « vampirisme financier » dans ce type de montages. La Chambre criminelle a en effet approuvé une cour d’appel d’avoir condamné pour abus de biens sociaux une personne physique, président d’une société reprise et d’une holding, dans une affaire où la seconde avait profité de conventions de centralisation de trésoreries et d’assistance technique pour rembourser les échéances de son emprunt (l’opération s’étant au surplus débouclée par une fusion des deux entités, caractérisant pour les juges un abus de pouvoir). Comme cela a été justement souligné, les circonstances exceptionnelles de l’opération en cause ne permettent certes pas de donner à cet arrêt une portée générale ([61]), conduisant à refuser systématiquement pour raison pénale les conventions d’assistance entre une holding et une cible (il faut en effet reconnaître que le dirigeant n’avait pas fait ici « dans la dentelle » en ce qui concerne les ponctions financières puisque la holding avait pu obtenir, par le biais des conventions la liant à la société reprise, 68,7 millions de francs d’avances et avait ainsi réussi à s’approprier 19 millions de francs grâce à des facturations injustifiées).

Pour autant, la prudence est de mise dans tous ces montages de reprise sur lesquels plane une suspicion dès que des facturations discutables viennent s’ajouter aux distributions massives de dividendes. D’autres décisions incitent en effet à cette circonspection. Ainsi un arrêt du 5 mai 1997 ([62]), qui fait écrire aux auteurs du Lamy Sociétés commerciales qu’un dirigeant ne peut invoquer la notion de « groupe » pour échapper à sa responsabilité pénale « lorsque l’intérêt poursuivi dans les opérations n’est pas celui du groupe, mais bien l’intérêt personnel du dirigeant qui fait emprunter des fonds par une société holding, de façon massive, pour prendre le contrôle d’une société cible, alors que cette holding ne dispose manifestement pas des ressources nécessaires pour opérer les remboursements » ([63]). Citons encore, comme invitant à se méfier des marges excessives, l’arrêt rendu le 30 juin 2005 par la cour d’appel de Versailles dans l’affaire « Matra-Hachette » ([64]), dans un montage qui, bien que n’étant pas un LBO, était soumis aux mêmes contraintes. Dans cette affaire, la société Arjil Groupe, d’une part, et les sociétés Matra et Hachette (aux droits desquelles venait la SCA Lagardère), d’autre part, ayant toutes trois le même dirigeant, avaient conclu des conventions aux termes desquelles la première société assurait aux deux autres des « prestations de management » et recevait en contrepartie une redevance annuelle correspondant à un pourcentage du chiffre d’affaires (0,20 %) de Matra et Hachette. Rendu sur renvoi d’un arrêt de la Cour de cassation en date du 8 octobre 2003, l’arrêt de la cour d’appel de Versailles considère que ce montage et le « surcoût » généré par les conventions de « management fees » (car le système de facturation permettait une marge confortable pour l’animatrice) étaient constitutifs d’un abus de biens sociaux. Cet arrêt vient d’être confirmé par la chambre criminelle de la Cour de cassation le 25 octobre 2006 (voir dans ces colonnes le commentaire de cet arrêt dans la rubrique « Brèves »).

D - Le risque de responsabilité civile

Ce risque peut exister alors même que la cible animée ne connaît pas de difficulté. Dans l’hypothèse sur laquelle nous raisonnons (facturations d’animation avec marge excessive), le repreneur, dirigeant de la société reprise in bonis supportant ces facturations, pourrait en effet, au moins théoriquement, voir sa responsabilité civile engagée, sur le fondement de l’article L. 225-251 du Code de commerce, pour faute de gestion. La notion de « faute de gestion » passe effectivement par la violation de l’intérêt social et, ici, nous l’avons vu, la marge excessive de facturation pourrait être jugée contraire à l’intérêt social de la cible animée.

Le risque pourrait être aggravé en cas de difficulté de cette dernière. Si la résolution d’un plan de sauvegarde ou de redressement judiciaire ou la liquidation judiciaire de ladite « cible animée » faisait en effet apparaître une insuffisance d’actif, le tribunal pourrait, s’il considérait que cette faute de gestion a contribué à l’insuffisance d’actif de cette société, déclencher une action en comblement du passif social, désormais baptisée action en « responsabilité pour insuffisance d’actifs », sur le fondement de l’article L. 651-2 du Code de commerce, voire, au cours de la liquidation judiciaire, une action en extension, désormais dénommée « obligation aux dettes sociales », sur le fondement de l’article L. 652-1 du même code.

Ces risques pèsent évidemment d’abord sur le repreneur, en qualité de dirigeant de droit de la cible animée, mais également sur la holding animatrice, en qualité de dirigeant de fait de cette dernière (ce qui, bien sûr, ne peut laisser indifférents les professionnels du financement en fonds propres participant au « tour de table » qu’a vocation à fédérer cette holding). « La qualité de dirigeant de fait », on le sait, « est caractérisée par l’immixtion dans les fonctions déterminantes pour la direction générale de l’entreprise, impliquant une participation continue à cette direction et un contrôle effectif et constant de la marche de la société en cause » ([65]). Or l’« animation » peut caractériser une direction de fait, les conventions de « management fees » ayant en effet « pour conséquence de déplacer ostensiblement le centre de gravité de la prise de décision au sein du groupe depuis la direction des filiales opérationnelles, lieu naturel de la prise de décision dans la logique sociétaire, vers la holding » ([66]). Tel est effectivement l’un des paradoxes de la notion de holding animatrice. Le droit fiscal invite en quelque sorte à organiser une immixtion de la holding de reprise dans la gestion de la cible (pour accéder à certains avantages fiscaux) et le droit des entreprises en difficultés peut ensuite sanctionner cette immixtion en faisant perdre le cas échéant à la holding animatrice son autonomie patrimoniale. Curieux dispositif !

Une holding animatrice est donc un dirigeant de fait qui s’ignore (ou ne s’ignore pas si le conseil du repreneur a correctement rempli sa mission d’information), car, par nature, l’animation emporte perte d’une partie de l’autonomie managériale de la cible animée et la dépendance de la filiale est une marque de la direction de fait. Plusieurs décisions, et notamment un arrêt du 6 juin 2000 ([67]), ont ainsi condamné dans le cadre d’une action en comblement du passif une holding animatrice fautive. Sous cet angle de la perte d’autonomie, on ne peut pas, bien évidemment, même s’il ne s’agit pas à proprement parler d’une situation d’animation, ne pas évoquer l’arrêt du 2 novembre 2005 de la Chambre commerciale de la Cour de cassation concernant la notion de « dirigeant de fait » en présence d’une holding ([68]). Dans l’affaire ayant donné lieu à cet arrêt, une société a en effet été condamnée, pour direction de fait, à assumer la défaillance de filiales d’une holding dont elle était administrateur. Un commentateur audacieux de cet arrêt n’a pas hésité à écrire qu’il constitue un « tournant de la jurisprudence » ([69]) et que la Chambre commerciale est, à cette occasion, revenue sur sa jurisprudence antérieure selon laquelle le fait de s’abstenir d’une immixtion dans une société permet d’échapper aux risques d’une direction de fait. Selon lui, « faute d’avoir pu démontrer une autonomie suffisante de la filiale, la société a été condamnée pour direction de fait par holding interposée. Aucune immixtion directe ne lui a été reprochée. Ce qui l’a été : ne pas avoir su démontrer cette autonomie suffisante qui lui aurait permis de se disculper. La charge de la preuve se trouve ainsi renversée ». Le président de la Chambre commerciale, M. Daniel Tricot, n’a pas laissé passer cette interprétation tronquée et a tenu à la corriger en ces termes, quelques jours après, dans les mêmes colonnes ([70]) : « Cette présentation de l’arrêt de la Chambre commerciale, que je préside, en dénature le sens. La société qui a été condamnée comme dirigeant de fait, était administrateur d’une autre société, le holding, lequel détenait lui-même plus de 99 % des parts du capital de quatre sociétés, filiales de ce holding. Or, il a été constaté que la société administrateur du holding le contrôlait entièrement au point que, sans protestation des dirigeants de droit des sociétés filiales, leur situation était examinée en même temps que celle du holding lors de chaque conseil d’administration de celui-ci (…). La Cour de cassation a donc approuvé la cour d’appel d’avoir retenu que les quatre sociétés filiales n’ayant aucune autonomie par rapport au holding, la société administrateur de leur société mère, le holding avait dirigé en fait les quatre sociétés filiales ». Et le président Tricot de conclure (à propos de l’argument selon lequel la Cour de cassation aurait repris à son compte la « notion de direction de fait par personne interposée ») : « Cette appréciation est radicalement fausse puisque l’énoncé qui précède démontre que la jurisprudence de la Cour de cassation est stable et ferme : la direction de fait ne peut être retenue que s’il est démontré des actes positifs de gestion effectués en toute indépendance par une personne autre qu’un dirigeant de droit. Tel était le cas de la société administrateur du holding (…) » ([71]).

Ajoutons, pour terminer, que, dans un LBO, en cas de facturations à la cible de prestations d’animation avec une marge excessive par la holding de reprise, l’autonomie patrimoniale de cette dernière pourrait encore être levée par le biais de la « confusion de patrimoines ». Une telle confusion est redoutable puisque, lorsqu’elle est établie entre plusieurs sociétés, la liquidation judiciaire de l’une peut être étendue aux autres sans qu’il y ait lieu de prononcer d’abord leur mise en redressement judiciaire, ce qui aboutit à abattre des cloisons juridiques supposées étanches. C’est l’imbrication des comptes, et surtout l’anormalité des flux financiers (autrement dit la marge excessive de facturation de l’animation), qui pourrait créer dans l’hypothèse qui nous intéresse le risque de « confusion » ([72]). Les liens de capital, les différents points d’identité (même dirigeant, même siège social le plus souvent, etc.), l’existence de la convention de « management fees » et les prestations qu’elle implique, à eux seuls, sont en effet normalement insuffisants pour faire naître ce risque.

Conclusion

De ce voyage au pays des « holdings animatrices », nous proposons de retenir, au-delà de leur incontestable complexité, au moins les deux leçons suivantes.

1^re leçon : l’intérêt d’une holding animatrice dans la plupart des LBO ne se pose pas dans les mêmes termes que dans le cadre de la structuration d’un « vrai » groupe (composé de nombreuses filiales).

L’animation de la cible par la holding de reprise n’est effectivement que rarement indispensable, tant sur le plan organisationnel que fiscal. Sans même évoquer l’hypothèse où la holding de reprise a vocation à disparaître rapidement ([73]), dans la majorité des montages de ce type, en effet, il n’y a qu’un seul degré d’interposition entre le repreneur et la société reprise au sein de laquelle il va véritablement exercer son métier de dirigeant. Dans ces montages, sous l’angle de l’ISF, faire de la holding de reprise une animatrice ne sert à rien puisque ses parts ou actions peuvent, pour le repreneur, être qualifiées de « biens professionnels » alors même qu’elle reste passive, en qualité de société interposée. Si, comme cela est fréquent, ladite holding passive a opté pour l’intégration fiscale (et qu’il n’y a donc aucun intérêt à créer en son sein un secteur taxable à l’IS pour imputer les intérêts de son emprunt), en faire une animatrice n’a pour utilité le cas échéant que de récupérer la TVA ayant grevé les honoraires versés en amont aux intermédiaires et conseils. L’intérêt n’est certes pas nul mais il n’est pas certain que le jeu en vaille vraiment la chandelle. Ce n’est donc que dans les hypothèses de double degré minimal d’interposition (lorsque la holding de reprise sert à racheter une holding de groupe préexistante ou lorsque le repreneur souscrit les parts ou actions de cette holding de reprise via une holding personnelle ou familiale) que la recherche d’une exonération d’ISF peut justifier, dans le cadre d’un montage de reprise, la mise en place d’une animation.

2^de leçon : dans les hypothèses de LBO, finalement relativement rares, où l’animation est utile pour permettre au repreneur d’accéder à une exonération d’ISF, deux stratégies sont possibles :

- soit, afin de sécuriser au maximum le montage sous l’angle fiscal, le repreneur dote la holding de moyens importants pour assurer son rôle d’animatrice de la cible, ce qui peut notamment le conduire à transférer vers la première l’état major de la seconde et à prendre sa propre rémunération de dirigeant au niveau de cette holding. L’importance des infrastructures dont l’animatrice se trouve dès lors pourvue nécessite en principe, pour des raisons qui ont été exposées, qu’elle facture une marge d’animation conséquente à l’animée. Or le bon sens conduit à considérer que plus il y a de facturations (et de marge afférente), plus le montage est exposé aux risques développés dans la seconde partie de cette étude ;

- soit (et c’est la solution qui nous paraît la plus sage), le repreneur fait passer la logique juridique avant la logique fiscale et choisit alors de « mettre la voilure » minimale en termes d’« animation ». Poussée jusqu’au bout , cette logique conduit à considérer que le repreneur, s’il est dirigeant de la holding (comme cela est pratiquement toujours le cas) et en a les compétences, peut, à lui seul, permettre à cette dernière d’assurer son rôle d’animatrice de la cible. L’approche qualitative de la notion d’animation adoptée par la Chambre commerciale de la Cour de cassation dans son arrêt susvisé du 27 septembre 2005 ([74]) semble en effet inciter, même si sa portée reste encore discutée, à ne pas trop « charger » en moyens la holding de reprise (il a même été indiqué ci-avant que, selon l’Administration, le repreneur dirigeant de la holding de reprise animatrice peut, sans forcément polluer le montage sous l’angle de l’ISF, percevoir au moins une partie de sa rémunération en qualité de dirigeant de la société reprise). Là encore, le bon sens conduit en effet à considérer que moins il y a de flux financiers (même s’il en faut un minimum) entre cette dernière et la cible, moins il y a de risques sur le plan juridique (la tentation étant grande, dans cet esprit, de préconiser une facturation quasiment sans marge ou du moins à marge faible, au motif que la holding animatrice trouve, on l’a indiqué dans la première partie de cette étude, à l’animation notamment la contrepartie de la récupération de TVA). Au surplus, doter la holding de moyens importants en personnel n’est pas neutre en matière de taxe sur les salaires ([75]). Enfin, une dernière raison milite sans doute en faveur de la primauté donnée à la logique juridique sur la logique fiscale. Ne perdons effectivement pas de vue que la holding animatrice n’est, pour l’essentiel, que le fruit d’une tolérance administrative destinée à rendre l’ISF économiquement supportable aux dirigeants détenant le capital de leur entreprise via une holding en présence de deux degrés au moins d’interposition. Les praticiens des fusions acquisitions ne doivent donc pas lui attribuer une pérennité que les changements politiques risqueraient de démentir. La prochaine élection présidentielle, déjà, pourrait en effet avoir des conséquences sur la notion que nous venons d’étudier, soit, en cas de victoire de la gauche, que l’Administration soit conduite à rigidifier sa position en matière d’« animation », soit, en cas de victoire de la droite, que cette « animation » perde tout ou partie de son intérêt fiscal. Que resterait-il effectivement de la « holding animatrice » si l’ISF venait un jour à être supprimé ([76]) ?

* Cet article est extrait d’un dossier sur les LBO publié dans le numéro 152 d’octobre 2006 de Droit & Patrimoine, pp. 61 et s