La convention de garantie de passif est l’accessoire à la fois traditionnel et indispensable de la transmission d’une entreprise, transmission dont la principale problématique réside dans la valeur de l’entreprise cédée . En effet, si dans une cession de fonds de commerce, ne sont transmis que des actifs, une cession de droits sociaux implique en plus la prise en charge du passif de la société cédée par le cessionnaire. C’est ainsi que la transmission de ce passif constitue le risque principal de toute acquisition.
Un processus de contractualisation de ce risque s’est donc développé puis imposé devant la difficulté des acquéreurs à mettre en œuvre les garanties légales prévues par le Code civil : garantie d’éviction (jouissance paisible), garanties des vices cachés, garanties spécifiques à l’acte de vente (lésion, vices du consentement).
Si le recours à la convention de garantie est aujourd’hui systématique, pourquoi revenir une nouvelle fois sur la typologie des clauses d’un outil bien connu de tous ? C'est que depuis quelques années, le recours aux conventions de garantie, devenu systématique dans les hypothèses de cession de titres sociaux, s’étend désormais aux souscriptions de titres sociaux, que ce soit par voie d’augmentation de capital, de fusion, de scission ou d’apport partiel d’actifs.
Cette extension n’est pas surprenante dans la mesure où la souscription de droits sociaux implique une réelle prise de risque, que ce soit (i) pour le souscripteur, eu égard à la valeur des titres de la société cible ou (ii) pour les actionnaires de la société cible, eu égard à la valeur des apports effectués par le souscripteur en cas de souscription par apport en nature.
Ainsi, comme l’exposent de façon exhaustive nos confrères Uettwiller et Prieur , l’aménagement d’une garantie contractuelle en ce qui concerne la société cible, qui tend à assurer la protection des investisseurs notamment dans des opérations d’augmentation de capital, est d’autant plus crucial que l’investisseur souscripteur ne dispose pas des garanties légales issues de la vente, garanties légales qui s’avèrent en tout état de cause inadaptées à la pratique des affaires.
On comprend, dans ces circonstances, et sans revenir sur la nature contractuelle de la souscription, que le champ de la garantie contractuelle de passif s’étende aux contrats de souscription de titres sociaux.
L’objet de cette brève étude sera donc de faire mention à la fois :
- de l’extension du domaine d’application de la garantie de passif, dont l’objet dépasse désormais le spectre bien connu de la cession de droits sociaux (I),
- des différents types d’indemnité que la pratique contractuelle permet d’aménager (II),
- des choix qu’il convient d’opérer avant de décliner l’identité du garant et/ou du bénéficiaire de la garantie (III) et enfin,
- des conséquences fiscales de ces différents choix (IV).
I LES RISQUES GARANTIS ET LA DUREE DE LA GARANTIE
Qu’en est-il du périmètre des risques pour lesquels les parties peuvent contractuellement prévoir une garantie ?
La convention de garantie peut concerner l’état du passif de la société cible mais elle peut tout tout aussi bien concerner l’état des éléments d’actif de la société cible, ou encore la situation nette de cette dernière.
Rappelons très brièvement, pour autant que de besoin, la typologie des risques susceptibles d’être couverts par une convention de garantie :
- Garantie de passif : il s’agit de la garantie par laquelle le cédant s’engage à assumer toute augmentation du passif de la société sous réserve que la cause de cette augmentation soit antérieure à une date fixée par les parties. En pratique, la date fixée est celle de la clôture de l’exercice pour lequel les comptes arrêtés sont considérés comme Comptes de Référence. Ainsi, par exemple, une acquisition signée en avril 2005 pourra-t-elle prendre comme Comptes de Référence ceux de l’exercice clos le 31 décembre 2004.
Reste alors aux parties à organiser un certain nombre de déclarations visant à garantir la qualité et la comptabilisation de la gestion dite « intérimaire » couvrant la période entre la date de clôture des Comptes de Référence et la date de cession.
- Garantie d’actif : dans le cadre de cette garantie, qui est quasi-systématiquement combinée avec la garantie de passif susvisée, le cédant s’engage à assumer toute diminution de l’actif de la société, sous réserve que cette diminution ait une cause antérieure à une date donnée (en général, la date de cession).
- Garantie d’actif net : cette garantie vise la prise en charge par le cédant de toute baisse d’actif net constatée après une date déterminée, qui correspondra le plus souvent à la notion susmentionnée de Comptes de Référence.
- Garantie de capitalisation (et par conséquent de rentabilité) : cette garantie vise la prise en charge par le cédant, pour l’exercice en cours ou tout exercice postérieur à la cession, de tout différentiel entre le résultat comptable de la société cible et une somme qui aura été déterminée par les parties, et ce pendant un nombre d’exercices sur lequel les parties se seront accordés. L'usage de ce type de garantie reste limité dans la mesure où rares sont les cédants qui acceptent de s’engager sur la rentabilité future de la société qu’ils cèdent et dont ils perdent le contrôle.
- Garanties composites : ces garanties incluent à la fois une des garanties précitées et un ensemble de déclarations (« representations ») qui balisent le périmètre de la garantie. Ainsi, toute inexactitude ou tout non respect des déclarations faites par le cédant sont susceptibles de déclencher la mise en œuvre par le cessionnaire de la garantie. L’intérêt des ces garanties, de loin les plus fréquentes, est de permettre l’indemnisation de l'acheteur y compris dans des cas où la dégradation d’une situation quelle qu’elle soit n’a pas stricto sensu engendré de modifications comptables couvertes par la classique garantie d’actif et de passif.
Les parties à la convention décident donc la forme dans laquelle ils vont définir le périmètre de ladite garantie. La pratique actuellement répandue, clairement d’influence anglo-saxonne (« Representations and warranties ») consiste à lister l’intégralité des faits marquants (qu’ils soient notamment comptables, financiers, sociaux, contentieux, fiscaux, etc.…) et à exclure de façon totale ou partielle tout fait ainsi porté à la connaissance de l’acquéreur ou du souscripteur hors du périmètre de la garantie, pour autant que les risques énoncés aient été correctement comptabilisés et/ou suffisamment provisionnés.
Etant ici bien entendu précisé qu'une exclusion partielle de garantie pourra être contractualisée lorsque le bénéficiaire de la garantie aura procédé à un audit de la société cible.
Une fois défini le périmètre de la garantie, les parties s’accordent ensuite sur la durée pendant laquelle le bénéficiaire pourra notifier au cédant/garant l’occurrence d’un fait de nature à déclencher la mise en œuvre de ladite garantie. Il est ainsi de coutume de recourir aux délais de prescription légaux concernant le passif fiscal de la société cible. Sans oublier (si l’on est cédant) de limiter dans le temps les passifs résultant des questions liées aux droits d’enregistrement dont la prescription peut atteindre dix ans.
Reste à savoir, en amont de toutes ces modalités de rédaction, quelle logique indemnitaire les parties poursuivent ou négocient, leurs intérêts étant par essence divergents.
II LES DIFFERENTS TYPES D’INDEMNITES
L’acquéreur de titres sociaux, que ce soit par voie de cession ou de souscription, peut, en fonction de l’opération envisagée, du risque qu’il souhaite garantir et du bénéficiaire de la garantie qu’il souhaite nommer, choisir entre une convention de garantie stipulant un principe de reconstitution du patrimoine, dite garantie « indemnisation » (A) et une convention de garantie liée à la notion de garantie de valeur et donc au caractère non définitif du prix, dite garantie « réduction de prix » (B).
A/ L’indemnisation ou garantie de reconstitution
Lorsque les signataires d’une convention de garantie optent pour une indemnisation, par opposition à une réduction de prix, ils s’accordent sur une logique de reconstitution du patrimoine de la société cible.
Cette reconstitution suppose donc que ladite société soit le bénéficiaire de la garantie. Le patrimoine doit être reconstitué de telle sorte qu’il soit équivalent à celui constaté au jour de la cession ou de la souscription des droits sociaux.
Il convient à cet égard de noter que le montant d’indemnisation du aux fins de restaurer la situation patrimoniale de la société cible peut alors être tout à fait déconnecté du prix d’achat ou de souscription des titres de la société cible, voire être supérieur à ce dernier. Ainsi, et contrairement à ce qui est applicable pour la garantie « réduction de prix », à défaut d’accord contractuel la garantie « indemnisation » n’est pas plafonnée au montant de l’acquisition ou de la souscription. Son montant peut parfaitement être supérieur au prix puisqu’il s’agit ici de réparer un dommage.
C’est notamment ce caractère illimité de la logique d’indemnisation qui a fait naître et se répandre, en pratique, les mécanismes aussi utiles que bien connus que sont les seuils, les franchises et les plafonds.
En effet, rien n’empêche les parties de prévoir contractuellement que l’indemnisation n’aura lieu que :
- sous réserve du dépassement d’un certain seuil, ce qui signifie qu’une fois le montant du seuil dépassé, le garant est débiteur de l’intégralité des sommes dûment réclamées, y compris celles inférieures au montant dudit seuil ; ou
- sous réserve du dépassement d’une certaine franchise, ce qui signifie qu’une fois le montant de la franchise dépassée, le garant est débiteur des sommes dûment réclamées déduction faite du montant de la franchise ; et/ou
- à hauteur d’un plafond, ce qui signifie que le garant n’est pas débiteur de la portion de la somme qui excède le montant de ce plafond.
Ces aménagements contractuels de l’étendue de la garantie « indemnisation » (qui valent également pour les garanties « réduction de prix ») conduisent en pratique à de véritables confusions. Car si la garantie réduction de prix est par définition plafonnée au prix de cession, nous venons de voir que la garantie indemnisation peut elle aussi subir des plafonnements et on recense ainsi dans la pratique la possibilité de combiner les deux types de garantie, en prévoyant que la garantie sera de réduction de prix à hauteur du prix de cession puis d’indemnisation au-delà, avec plafond à une certaine somme. C’est donc pour mieux les combiner en pratique qu’il convient de connaître les définitions théoriques des garanties de passif réduction de prix (valeur) et indemnisation (reconstitution).
Dans l’hypothèse d’une garantie appliquée à une souscription de titres sociaux, la question de la garantie portera principalement sur le montant de la prime d’émission qui, outre sa vertu première de respect de l’égalité entre associés ou actionnaires anciens et entrants, peut être librement fixé par les parties .
La prime constitue donc également un véritable droit d’entrée du souscripteur dans la société cible. Nous verrons plus bas que les notions de valeur nominale et de prime d’émission posent, particulièrement dans le cas d’une garantie réduction de prix, le problème de la réduction de la prime conduisant à une valeur du titre inférieure à la valeur nominale du titre, ce que la loi proscrit.
Mais en tout état de cause, lorsque les parties placent l’indemnité due au titre de la garantie contractuelle sous l’égide de l’indemnisation, le montant doit-il être limité au montant de la prime d’émission ?
Les positions divergent sur la question et il ressort des thèses en présence que l’octroi d’une indemnité supérieure au montant de la prime d’émission pourrait être concevable, dans le cas par exemple d’une augmentation du passif (rapportée à une action) supérieure au montant de ladite prime (par action).
Si l’on peut légitimer l’octroi d’une indemnité dans le cadre d’une convention de garantie accessoire à une souscription de titres sociaux qui prévoit expressément le caractère indemnitaire de la garantie, il nous semble néanmoins dangereux de fonder le mode d’indemnisation sur la seule qualification donnée par les parties à la convention, quand bien même cette qualification aurait été très explicitement contractualisée par les parties. Le juge conserve en effet tout pouvoir souverain de requalification.
Nous préférons en conséquence préconiser une garantie limitée à hauteur du montant de la prime d’émission, la garantie requise dans les cas de souscriptions d’actions étant en tout état de cause à notre sens plus proche en substance de la garantie de valeur que de la garantie de reconstitution.
B/ La réduction de prix ou la garantie de valeur
La garantie réduction de prix est celle qui correspond à la logique de garantie de valeur.
Dans cette hypothèse, la garantie porte sur une éventuelle perte de valeur des titres sociaux cédés ou souscrits. Contrairement à la logique de la garantie de reconstitution, qui suppose la prise en charge par le garant de l’intégralité du passif nouveau, la logique de la garantie de valeur impose quant à elle que la garantie soit plafonnée au maximum au montant du prix de cession, pour ne pas recourir le risque de requalification par le juge ou l'Administration avec les conséquences que cela implique.
Nous verrons plus bas que le choix qui s’opère, en matière de cession de droits sociaux, entre garantie de reconstitution et garantie de valeur est également substantiellement guidé par des considérations d’ordre fiscal.
Rappelons, avant d’envisager la particularité de la garantie de valeur appliquée à la souscription de droits sociaux, que la réduction de prix peut, en pratique, prendre la forme d’un crédit vendeur dont les parties prévoient qu’il soit libéré par étapes en fonction de la révélation ou non d’un accroissement du passif, d’une diminution des actifs ou de la diminution de l’actif net de la société cible.
En matière de souscription de droits sociaux, la question se pose de savoir dans quelle mesure le principe de la réduction de prix est applicable, par exemple à une prime d’émission.
On pourrait en effet concevoir que l’indemnisation prévue par la garantie s'effectue à concurrence du montant de l’augmentation de passif constatée. Mais le montant de la souscription ne pourra en tout état de cause jamais être réduit à un montant inférieur à la prime d'émission car cela reviendrait à ce que le souscripteur ait souscrit ses titres à une valeur inférieure à leur valeur nominale.
La garantie réduction de prix appliquée à la souscription de droits sociaux supposera donc systématiquement un plafonnement non pas à hauteur du montant de la souscription, mais à hauteur du montant de la prime d'émission versée.
Autre forme de garantie de valeur très spécifique à la souscription de titres sociaux : le bon de souscription relutif, ou « ratchet ». Ce mécanisme, très fréquemment, pour ne pas dire systématiquement exigé par les investisseurs institutionnels, permet à ces derniers de compenser une éventuelle perte de valeur de la société cible (en général concrétisée par une nouvelle émission de titres à une valeur inférieure au prix d'entrée des investisseurs) et, par voie de conséquence, de leurs titres, en leur permettant d'augmenter gratuitement ou à très faible prix le nombre de titres qu’ils détiennent dans ladite société.
La garantie de valeur se traduit ainsi non pas par une réduction de prix, mais par une augmentation de la participation de l’investisseur.
A l’instar de la réduction de prix, cette augmentation de capital réservée à l'investisseur concourt ainsi à l’abaissement du prix moyen de souscription de l’investisseur.
III LE CHOIX DES PARTIES A LA CONVENTION DE GARANTIE
Le choix des parties à la convention de garantie revêt une importance particulière au regard de la validité et de la mise en jeu de la garantie. Ainsi, selon que l’on se trouve dans le cadre d’une cession de droits sociaux, d'une souscription de nouveaux titres au profit d’un nouvel actionnaire ou d’une fusion, les parties devront être choisies selon des considérations différentes.
A/ Le garant
Lors d’une cession de droits sociaux, la garantie est logiquement souscrite par le cédant au bénéfice, direct ou indirect, du cessionnaire.
Le cédant est donc très classiquement le garant. En cas de pluralité de cédants, les garanties ne résulteront pas nécessairement de critères de participation mais d'avantage de contrôle de la société.
La situation diffère cependant dans le cadre des garanties de passif octroyées à l'occasion de souscriptions à une augmentation de capital.
En effet, lorsque la garantie est conclue dans le cadre d'une souscription et non de la transmission de droits sociaux, la question du choix du garant se pose en des termes différents car la société cible est partie à la souscription et paraît pouvoir être garante de l’opération.
De plus, si dans le cadre d’une cession de droits sociaux le prix perçu semble en tout état de cause pouvoir servir de garantie à la garantie, il n’en est rien dans le cas d’une souscription de droits sociaux puisque les actionnaires de la société cible ne perçoivent pas de fonds.
Ce problème de solvabilité est une des raisons qui conduit les investisseurs à choisir la société cible comme garante, même si l’on constate en pratique un certain intérêt des investisseurs à créer une solidarité entre les actionnaires majoritaires et/ou fondateurs et/ou dirigeants et la société garante, de sorte que ces derniers soient pleinement impliqués dans la bonne gestion de cette dernière.
Toutefois, la possibilité de désigner la société cible comme garante est contestée par une partie de la doctrine, en raison notamment de ce qu’elle conduirait la société cible à conférer une sûreté au bénéfice d’un tiers afin que celui-ci souscrive une partie de ses titres, violant ainsi la prohibition édictée par l’article L. 225-216 du Code de commerce.
La jurisprudence n’a pas encore eu à se prononcer sur cette question, mais en tout état de cause, la limite à ne pas dépasser dans le cadre d’un tel montage tient au principe d’intangibilité du capital social qui interdit par principe que l’indemnité versée au titre de la garantie ne dépasse le montant de la prime d’émission.
Au-delà des objections de principe tenant au choix de la société cible comme garante, il reste que faire supporter la garantie à la société cible ne semble pas opportun dans le cadre d’un investissement visant à favoriser son développement.
En effet, en plus du risque d’invalidation que fait courir ce type d’opération, il faut s’interroger sur l’opportunité pour un investisseur de faire supporter une garantie de passif à la société dans laquelle il investit afin de favoriser son développement. En pratique, cette volonté de choisir la société cible comme garante est essentiellement motivée par le fait que les actionnaires majoritaires n’ont pas la surface financière nécessaire pour assumer le risque d’une mise en œuvre de la garantie de passif.
Une des voies possibles d'indemnisation dans ce domaine consiste alors à mettre à la charge de la société cible une garantie, aux termes de laquelle l’indemnisation du bénéficiaire ne se traduira pas par le décaissement d’une indemnité, mais par l’inscription en compte courant d’une dette dans les comptes de la société cible, dette qui pourra permettre au bénéficiaire de souscrire à une prochaine augmentation de capital (cf. mécanisme de ratchet susvisés).
B/ Le bénéficiaire
Le bénéficiaire de la garantie de passif diffère selon que l'on a à faire à une garantie de reconstitution, ou une garantie de prix.
Dans le premier cas, c'est bien la société cible qui en est bénéficiaire et si le cessionnaire peut agir en qualité de stipulant , il ne touchera personnellement aucune somme alors que dans les garanties de réduction de prix, c'est bien le cessionnaire lui-même qui est le bénéficiaire et qui percevra le montant de la garantie.
Les conséquences pratiques de cette distinction sont doubles et conduisent à s'interroger sur la qualité à agir pour mettre en œuvre la garantie (1) ainsi que sur le sort de la garantie en cas de nouvelle cession de la société cible (2).
1) Le titulaire de l'action en garantie
Le contentieux des conventions de garantie dans les cessions de contrôle met généralement en scène le cédant, le cessionnaire et la société cédée. La difficulté consiste donc à départager les prétentions de chacun.
La problématique se pose généralement en ces termes : une société est cédée, quand survient un passif dont le cessionnaire ou la société elle-même, selon le cas, demande la réparation sur le fondement de la garantie de passif qui lui a été concédée.
Lorsque la garantie est mise en jeu, un moyen de défense récurrent du cédant est alors de dénier au demandeur le droit d'ester en justice sur le fondement de la garantie au motif que cette dernière n'a pas été stipulée à son profit.
La position de la Cour de cassation sur ce point est désormais tranchée depuis une bonne demi-douzaine d'années et consiste à conférer le droit d'agir à la société cédée lorsque la garantie est souscrite en faveur de cette dernière (garantie « reconstitution ») et à lui dénier tout droit à agir lorsqu'au contraire, la garantie est souscrite au profit du cessionnaire (garantie « valeur »).
Pour être classiques, ces solutions emportent des conséquences importantes au regard de la mise en oeuvre de la garantie.
En effet, le fondement juridique retenu par la Cour de cassation pour consacrer le droit à agir de la société cible dans le cadre de la mise en jeu d'une garantie de passif repose sur la stipulation pour autrui dans laquelle le cédant intervient comme promettant, l'acquéreur comme stipulant et la société cédée comme tiers bénéficiaire.
Dès lors, par exemple, le cessionnaire ne pourra pas invoquer une compensation entre la créance de garantie (qui n'est pas la sienne) et une obligation dont il pourrait être débiteur à l'égard du cédant. Par ailleurs, l'attribution du bénéfice de l'indemnité à la société cédée conduira à une éventuelle imposition fiscale chez celle-ci et non pas chez le cessionnaire, comme nous aurons l'occasion de le voir par la suite.
2) Incidences en cas de revente de la société cible
Lorsque la garantie est stipulée au profit de la société cible, la garantie est incontestablement maintenue au profit de cette dernière quelle que soit la chaîne des propriétaires successifs.
A l'inverse, l'acquéreur de la société cible ne saurait invoquer aucune garantie à son profit, dans la mesure où la garantie initialement concédée ne bénéficie qu'à la société cible.
En revanche, lorsque la garantie est stipulée au profit du cessionnaire, la garantie stipulée dans le premier contrat de cession au profit du premier acquéreur doit subsister malgré la revente des titres. L'intérêt à agir de ce dernier est alors indiscutable.
Reste enfin la question de savoir si, en cas de revente, le sous-acquéreur peut invoquer à son profit le transfert des garanties convenues contractuellement entre le vendeur et le premier acquéreur de la société cible.
La réponse est bien entendu négative lorsque la garantie a été stipulée au profit de la société cible, elle est positive lorsque la garantie a été stipulée au profit du premier cessionnaire mais uniquement si le premier contrat de vente a prévu la cessibilité de la garantie, sans quoi, la cession de la garantie serait inopposable au vendeur originel. (Le tout sans oublier d'organiser également la cessibilité de la garantie financière de la garantie…)
Les typologies des garanties ayant ainsi été répertoriées, notre étude ne saurait être complète sans examiner les incidences fiscales de ces différentes typologies, ce qui fait l'objet de notre quatrième et dernière partie.
IV L’IMPACT FISCAL DE CHACUN DE CES CHOIX
Avant d'aborder les conséquences fiscales des différentes typologies de garanties de passif, l'attention du lecteur doit être attirée sur le fait qu'indépendamment des qualifications données par les parties à la garantie et des choix effectués par ces dernières, l'Administration fiscale dispose de ses propres outils d'interprétation et de qualification qu'elle n'hésite pas à faire prévaloir sur l'intention des parties lorsqu'elle l'estime nécessaire.
A/ La qualification de la garantie par l’Administration fiscale
Indépendamment du pouvoir de négociation qui est le leur dans telle ou telle situation, les parties à l’acquisition ou à la souscription de titres sociaux qui envisagent d’attacher à l’acte de cession ou au contrat de souscription une convention de garantie de passif peuvent être légitimement et utilement guidées par des considérations fiscales.
Ainsi, les traitements réservés par l’Administration aux différents types de garantie varient substantiellement en fonction de la nature de la garantie (de reconstitution ou de prix), mais également en fonction du statut du garant et du bénéficiaire de ladite garantie.
Il ressort ainsi de la jurisprudence applicable en la matière que, pour qualifier une convention de garantie, l’Administration se fonde notamment sur les critères suivants :
- l’identité du bénéficiaire de la garantie ;
- le plafonnement ou non à hauteur du prix de cession de l’indemnité due au titre de la convention de garantie ;
- le caractère révisable ou définitif du prix ;
- le lien existant entre le contrat de garantie et l’opération envisagée (cession ou souscription de titres).
B/ Les conséquences de la qualification opérée
1) Conséquences liées à la nature de la garantie
a) Garantie indemnisation
Si la garantie est une garantie « indemnisation », les sommes versées par le cédant constituent à la fois une charge déductible du résultat imposable de ce dernier et un produit imposable pour le bénéficiaire, sous réserve néanmoins que le passif constaté, fait générateur de la mise en œuvre de la garantie, puisse être considéré comme une charge déductible au niveau de la société cible.
b) Garantie réduction de prix
Si la garantie est une garantie « réduction de prix », les sommes versées par le cédant constituent à la fois une réduction de prix entraînant une diminution du prix de cession ou de souscription à concurrence de ladite réduction et une moins-value de cession (ou, plus précisément, une diminution de la plus-value).
Notons que la Loi de Finances pour 2000 est venue atténuer cette distinction dans le cas d’un cédant personne physique, la loi prévoyant en effet pour ce dernier une réduction de l’imposition de la plus-value du fait de la baisse de ladite plus-value (réclamation par voie contentieuse) et, en ce qui concerne le cessionnaire, une diminution, à hauteur des sommes reçues, du prix initial d’acquisition pris en compte pour le calcul d’une éventuelle plus-value ultérieure de revente des titres.
2) Conséquences liées à la nature du garant
a) Le garant personne physique
Le garant personne physique a la possibilité d’imputer les sommes versées au titre de la garantie de passif sur la plus-value qu’il a réalisée du fait de la cession.
En pratique, la législation fiscale propose un régime unique applicable à la fois aux garanties de reconstitution et de réduction de prix.
L’article 150-0 D, 14 du Code général des impôts permet de considérer les versements effectués par le garant comme des réductions du prix qu’il a perçues et de demander les dégrèvements d’impôts correspondants.
Ne peuvent toutefois être prises en compte que les sommes versées depuis le 1er janvier 2000 et visant à compenser une surévaluation d’actif ou une dette non révélée dont l’origine est antérieure à la cession.
Par ailleurs, il ne semble pas possible de déduire la partie de l’indemnité excédant le prix de cession, ce qui est une raison supplémentaire pour les vendeurs personnes physiques de tenter de limiter l’étendue de leur garantie au prix des titres cédés.
En outre, le dégrèvement d’impôt n’est possible que si la somme est versée par le garant à titre définitif. En cas de contentieux entre le cédant et le cessionnaire sur le montant de la garantie, le versement n’est considéré comme définitif qu’après épuisement des voies de recours ou transaction définitive.
b) Le garant personne morale
Le régime diffère lorsque le garant est une entreprise soumise à l’impôt sur les sociétés, en raison notamment du principe comptable de spécialité des exercices qui interdit les modifications de l’impôt en raison d’évènements survenus lors d’exercices postérieurs à l’établissement de l’imposition.
Dans le cas d’une garantie fondée sur un mécanisme de réduction de prix, il faut distinguer selon que la plus-value générée par la cession est ou non soumise au régime des plus-values à long terme. Dans l’affirmative, l’indemnité versée au titre de la garantie doit également être comptabilisée sous la forme d’une moins-value à long terme. Dans le cas contraire l’indemnité sera soumise au régime des plus-values à court terme et donc déductible selon le taux de droit commun de l’impôt sur les sociétés.
Le traitement fiscal de l’indemnité versée dans le cadre d’une garantie de reconstitution apparaît plus incertain.
Si l’indemnité est considérée comme une réduction du prix, son régime fiscal suivra celui de la plus-value enregistrée lors de la cession. Si elle est considérée comme une indemnité visant à dédommager le cessionnaire du préjudice qu’il a subi, elle devra constituer une charge déductible pour le garant.
Il est donc important de rédiger la convention de manière à éviter les hésitations quant à sa qualification (cf. critères de qualification susvisés).
En tout état de cause, quelle que soit la qualification retenue par l’Administration, la partie de l’indemnité excédant le prix de cession sera considérée comme une charge déductible.
3) Conséquences liées à l'identité du bénéficiaire
Si la garantie prend la forme d’une clause de réduction de prix, le cessionnaire en sera logiquement le bénéficiaire. (Il demeure en tout état de cause possible de conclure une convention de garantie ayant pour effet d’indemniser le cessionnaire du préjudice qu’il a subi, dont le montant peut être supérieur au prix des titres qu’il a acquis).
Du point de vue du régime fiscal applicable, lorsque la garantie bénéficie au cessionnaire, il y a lieu de distinguer selon qu'il s’agit d’une personne physique soumise à l’impôt sur le revenu ou d’une entreprise soumise à l’impôt sur les sociétés.
Aux termes de l’article 150-0 D, 14 du Code général des impôts, les sommes perçues par un cessionnaire personne physique ne sont pas imposables. En revanche, elles viennent diminuer le prix d’achat des titres pour le calcul de la plus-value réalisée par le cessionnaire, lorsqu’à son tour il cède les titres.
Lorsque le cessionnaire/bénéficiaire est une entreprise soumise à l’impôt sur les sociétés, les sommes versées en exécution d’une clause de réduction de prix ne seront pas imposables. L'opération sera en effet fiscalement neutre dans la mesure où le cessionnaire n'aura enregistré aucune variation d'actif au sens de l'article 38 du CGI. En effet, les sommes versées iront au poste "Banque" alors que le poste "Titre et participations" sera diminué d'un montant égal. Mais dans ce cas, la réduction de prix sera bien évidemment prise en compte pour le calcul de la plus-value réalisée par le cessionnaire lorsqu’à son tour il vendra sa participation dans la cible.
La situation est différente lorsque le cessionnaire/bénéficiaire est toujours une société soumise à l'IS, mais que la garantie est de type indemnitaire, puisque dans ce cas la somme versée est imposable chez le bénéficiaire, mais n’est pas compensée par une baisse de la valeur des titres au bilan. Afin de réduire cette charge fiscale, le bénéficiaire aura toutefois la possibilité de constituer une provision déductible pour dépréciation des titres.
Dans le cadre d’une souscription de titres sociaux, le régime applicable sera pour l’essentiel équivalent à celui vu plus haut pour le cas d’une cession.
Toutefois, si le souscripteur est le bénéficiaire de la garantie, l’indemnité versée sera considérée comme un produit imposable. L’impact fiscal ne sera neutralisé que si l’investisseur est en mesure de passer une provision pour dépréciation des titres souscrits, ce qui, on le conçoit, est loin d’être toujours le cas.
Il est donc préférable de désigner la société cible comme bénéficiaire de la garantie. Au-delà de l’intérêt économique présenté par cette solution, celle-ci permet également de neutraliser l’impact fiscal de la garantie.
