Reprendre le fonds de commerce ou la société qui l\'exploite ?

L'objet de la transmission n'est évidemment pas le même dans les deux cas.

• Dans le cas de la vente du fonds de commerce, la mutation porte directement sur l'actif dont la propriété change, ce qui a pour conséquence que le fonds de commerce sera inscrit par l'acquéreur dans son bilan pour sa valeur d'achat avec démarrage d'un nouvel exercice comptable et évite toute fiscalité latente sur celui-ci.

L'acquéreur bénéficiera aussi des garanties légales d'éviction, des vices cachés et de délivrance.

• A l'opposé, dans l'hypothèse d'une cession des titres sociaux, il y a changement de propriétaire des titres et non du fonds de commerce qui reste la propriété de la société.

Cela a pour conséquence que le repreneur devient responsable de la situation passée dans la société et cela est d'autant plus risqué, qu'il n'existe aucune garantie légale attachée à l'actif cédé autre que l'obligation pour le cédant de garantir l'existence de la créance incorporelle représentée par les titres sociaux, ce qui explique la pratique des garanties contractuelles dites de "passif" et qui présente des variantes nombreuses, pour indemniser soit la société des pertes, dépréciations d'actifs qu'elle pourrait subir après la cession (garantie de type indemnitaire), soit le cessionnaire de la perte de valeur des titres acquis  (garantie de révision de prix).

De cette différence, en découle le mode de calcul du prix qui  diffère suivant ce que l'on cède.

En effet, le prix de vente d'un fonds de commerce se calcule en principe sur sa valeur  de rendement voire de goodwill (c’est-à-dire le super bénéfice que représente le rendement du fonds de commerce par rapport à celui d'un autre investissement), alors que les titres de la société qui le possède, se calcule sur la base d'un actif net revalorisé qui comprend la valeur réactualisée du fonds, majorée des autres immobilisations pour leur valeur vénale, des créances sur les tiers éventuellement les stocks s'ils sont cédés, déduction à faire des dettes aux tiers (dettes bancaires, fiscales et sociales, comptes courants d'associé …).

Le choix entre la vente du fonds de commerce en direct et la cession des titres de la société qui l'exploite, tient à des considérations d'ordre juridique et/ou fiscale tant pour la cession de titres sociaux (1ère partie) que pour la cession du fonds de commerce (2ème partie).


1ère partie: obstacles d'ordre juridique liés à la cession de titres sociaux

Au plan juridique, deux inconvénients empêchent de façon rédhibitoire la cession des titres sociaux.

1.1 Le premier obstacle résulte de la propriété de plusieurs fonds de commerce par une société lorsqu'elle ne souhaite en céder qu'un seul.

Dans ce cas, la cession des titres sociaux entraînerait la cession de tous les fonds de commerce de la société, sauf à sortir le fonds de commerce concerné préalablement du bilan de la société, pour pouvoir céder les titres, ce qui en général est générateur de coûts fiscaux, tenant à  l'impôt de plus-value à acquitter.

1.2 Le deuxième obstacle tient à la situation de la société.

Lorsqu'il existe des sources importantes de passif ou des incertitudes sur les postes du bilan, l'acquéreur préférera acheter le fonds de commerce en direct pour éviter les inconvénients décrits ci-dessus.

1.3    A ces obstacles dirimants s'ajoutent des difficultés liées à la prise de garanties réelles sur le fonds acquis en cas d'acquisition de parts de sociétés de capitaux outre l’impossibilité de déduire les intérêts d’emprunt.

Le Code de commerce interdit à toute société  par actions d'avancer des fonds, d'accorder des prêts ou de consentir des sûretés en vue de la souscription et de l'achat de ses propres actions par un tiers et sanctionne pénalement toute infraction à cette prohibition.

En matière de Sarl, existe une interdiction de même nature, puisqu'il est interdit aux gérants ou associés de contracter sous quelque forme que ce soit, des emprunts de la société,  de se faire consentir par elle-même un découvert en compte courant ou autrement, ainsi que de faire cautionner ou avaliser par elle, leurs engagements envers des tiers à peine de nullité du cautionnement.

Pour pallier ces contraintes, la pratique constitue des sociétés  holding sous forme de sociétés par actions simplifiées en général ayant opté pour le régime de l'intégration fiscale (filiale détenue à 95%  au moins) ou à défaut, en optant pour le régime mère-fille, dont l'objet est d'acquérir les titres de la société cible, ce qui permet de constituer un outil de levier fiscal en faisant remonter les dividendes de la société cible vers la holding pour rembourser l'emprunt et sécuriser l'opération au plan financier.


2ème partie : obstacles d'ordre fiscal à la cession du fonds de commerce

La fiscalité constitue souvent un obstacle pour vendre le fonds de commerce en direct tant au titre des droits d'enregistrement que de l'impôt de plus-value.
 
2.1 Jusqu'en 1999, les cessions de titres sociaux étaient préférées aux ventes de fonds de commerce en direct, en raison des taux de droits d'enregistrement de mutation à titre onéreux qui étaient très différents entre les ventes de fonds (18,20 %) et les cessions de titres sociaux (1 % plafonné à 20.000  Francs pour les cession d’actions et 4,80 % pour les parts sociales).

Aujourd'hui, le taux a été uniformisé à 4,80%, mais il subsiste néanmoins en la matière quelques différences non négligeables.

En matière de vente de fonds de commerce, aucun droit d'enregistrement n'est applicable pour la partie du prix inférieure à  23.000 Euro.

A côté du régime principal, existent différents régimes de faveur temporaires ou non. Le premier prévoit une exonération totale applicable jusqu'au 31 décembre 2005, pour les fonds dont la valeur d'assiette des droits d'enregistrement n'excède pas 300.000 Euro, sous réserve  de différentes conditions à remplir examinées au paragraphe 2.2 , puisqu’il existe aussi dans ce cas une exonération d'impôt de plus-value. Le second, tient au prix de cession du fonds et au lieu où est situé le fonds : zone franche, de redynamisation urbaine ou revitalisation rurale ou zone dotée d'une fiscalité propre sur délibération d'une collectivité locale.


• Mais il subsiste une autre différence qui tient à l'assiette de calcul des droits d'enregistrement en matière de vente de fonds. Les droits d'enregistrement sont liquidés dans ce cas, sur le prix de vente correspondant à la valeur du fonds convenue entre les parties, alors que la valeur des titres sociaux cédés correspondra à la même valeur du fonds de commerce convenue entre les parties (outre les autres postes d'actifs revalorisés),  mais  déduction à faire des dettes aux tiers, ce qui peut représenter des économies importantes.

• En matière de cession de titres sociaux, toutes les sociétés ne sont pas assujetties au même régime.

Les cessions d'actions bénéficient d'un droit de mutation au taux de 1% plafonné à 3.049 Euro par mutation, qu'il y ait un acte ou non, sauf dans les sociétés cotées où la perception du droit d'enregistrement est liée à l'établissement d'un acte.  

• La cession de parts de sociétés à responsabilité limitée ou de sociétés de personnes est assujettie au  droit de mutation au  taux de 4,80% auquel est appliqué un abattement égal pour chaque part sociale cédée, au rapport entre 23.000 Euro et le nombre total des parts de la société.

• Il faut également observer que dans les sociétés de personnes, toute cession de parts sociales représentative d'un apport en nature réalisé depuis moins de trois ans décomptés de la cession, est assujettie aux droits d'enregistrement applicables à la vente du bien apporté.

Toutefois, le taux ayant été ramené depuis 1999 à 4,80% pour les ventes de fonds de commerce et à 4,89% pour les  vente d'immeubles, la différence est donc devenue négligeable avec le taux de 4,80% applicable aux cessions de parts sociales.

2.2  Il convient  maintenant d'examiner le régime d'imposition de la plus-value en distinguant suivant que la société propriétaire du fonds est assujettie à l'impôt sur les sociétés ou non, car dans de nombreux cas, cet élément sera déterminant pour le choix du mode de la mutation.

•  Lorsqu'il s'agit d'une société de personnes dont les associés sont des personnes physiques et qui assurent leur activité professionnelle dans la société, les parts sociales sont considérées fiscalement comme des éléments d'actifs affectés à l'exercice de la profession et constitue donc un actif professionnel personnel, de sorte que l'imposition de la plus-value sur la cession de parts obéira au régime des plus-values professionnelles.

Autrement dit, dans ce cas, que l'on cède le fonds de commerce en direct et à travers les parts sociales, le régime sera le même en raison du caractère translucide propre à ce genre de sociétés, à l'exception de l'assiette qui se calcule différemment, suivant que l'on cède le fonds de commerce ou les parts sociales.

Le taux de la plus-value variera suivant qu'elle est à long terme ( élément d'actif détenu depuis plus de deux ans), imposée au taux de 16% outre les contributions sociales soit 27% au total; ou qu'elle est  à court terme (élément d'actif détenu depuis moins de deux ans), imposée au taux plein de l'impôt sur le revenu (bénéfices non commerciaux, bénéfices industriels et commerciaux ou bénéfices agricoles).

• Il faut noter l'existence d'un régime d'exonération totale pour les petites entreprises dont l'activité a été exercée pendant au moins cinq ans et le chiffre d'affaires est inférieur à 250.000 Euro toutes taxes comprises pour les entreprises industrielles et commerciales de vente ou de fourniture de logements ou les exploitations agricoles (1) et à 90.000 Euro toutes taxes comprises pour les entreprises de prestations de services (2).

Si ces entreprises dépassent ces seuils de chiffre d'affaires, l'exonération deviendra partielle.

Pour les entreprises de la première catégorie (1) dont le chiffre d'affaires est compris entre 250.000 Euro et 350.000 Euro toutes taxes comprises, la fraction des recettes qui excède 250.000 Euro sera imposable dans les conditions de droit commun,  la partie inférieure étant exonérée.

Pour les entreprises de la seconde catégorie (2) dont le chiffre d'affaires est compris entre 90.000 Euro et 126.000 Euro, la fraction des recettes qui excède 90.000 Euro sera également imposable dans les conditions de droit commun, la partie inférieure étant exonérée.

• A ces cas d'exonérations totale et partielle, existe un régime d'exonération  totale mais temporaire jusqu'au 31 décembre 2005 pour les fonds de commerce dont la valeur d'assiette des droits d'enregistrement (hors stock et immeuble) n'excède pas 300.000 Euro que le fonds soit détenu par une société de personnes ou par  une société de capitaux.

Toutefois, pour bénéficier de ce régime, le capital de la société doit être entièrement libéré et détenu pour 75% au moins par des personnes physiques ou par des sociétés dont le capital est détenu pour 75% au moins par des personnes physiques.

• Lorsque la société de personnes est détenue par des associés personnes morales assujetties à l'impôt sur les sociétés, l'assiette de calcul de l'impôt de plus-value sera pondérée avec les résultats précédemment pris en compte par le cédant pour éviter une double imposition.

Ainsi, le prix de revient des parts cédées sera:

- majoré de la quote-part de bénéfices ajoutée précédemment aux résultats imposés de l'associé et des pertes antérieures ayant fait l'objet d'un comblement;

- minoré des déficits déduits chez l'associé et des bénéfices répartis entre les associés mais non imposés.

Le régime d'imposition de la plus-value relèvera de l'impôt sur les sociétés sauf, si les titres cédés peuvent entrer dans la catégorie des titres de participation.
Dans ce dernier cas, le taux d'imposition propre aux cessions de titres de participation détenus depuis plus de deux ans (long terme), sera de 15% outre la contribution additionnelle de 1,5% et l'éventuelle contribution sociale de 3,33 % et les cessions de titres de participation détenus depuis moins de deux ans (court terme), relèveront du droit commun (intégration de la plus-value à court terme dans les résultats de l'associé cédant).

Lorsqu'il s'agit d'une société de capitaux détenue par des personnes physiques ou par des sociétés de personnes non assujetties à l'impôt sur les sociétés, le taux d'imposition est de 16% majoré des contributions sociales, soit au total un taux de 27% (uniquement pour les cessions de titres sociaux supérieures à 15.000 Euro).

Il faut noter que toute cession de participation à l'intérieur du groupe familial (conjoint, descendant, ascendant du cédant) est exonérée de plus-value, si le cédant, son conjoint, ses descendants et  ascendants détiennent plus de 25% des bénéfices sociaux au cours des cinq dernières années et si le cessionnaire garde les titres pendant cinq ans.

Si la société est détenue par une ou plusieurs autres sociétés de capitaux, la plus-value sera intégrée dans le résultat de la société cédante et pourra bénéficier du régime d'imposition propre aux cessions de titres de participation.

• Enfin, il existe différents dispositifs pour neutraliser les plus-values en recourant à la donation avant cession, à l'apport des titres à céder à une holding pour les personnes physiques ou à des fusions-absorptions, scissions ou apports de branches d'activités, pour les sociétés soumises à l'impôt sur les sociétés détenues par d'autres personnes morales soumises à ce même impôt.

En conclusion, un tableau  comparatif a été établi pour résumer les différents points qu'un cédant devra prendre en compte avant de démarrer ses négociations avec un candidat acquéreur.
Il faut conseiller au cédant d'établir ce tableau comparatif  en ne négligeant pas de prendre  également en compte les contraintes ou avantages que l'acquéreur pourrait trouver dans un des deux modes de mutation, car une bonne négociation est celle où l'ensemble des parties concernées y trouve son compte.