Le bail commercial est habituellement cédé avec le fonds de commerce qui y est exploité et il est classique d’affirmer que cette cession ne peut être refusée à son locataire par le bailleur conformément à l’article L. 145-16 du Code de commerce.
Toutefois, lorsqu’il est question de céder le bail commercial sans le fonds de commerce, la règle est différente. Dans cette hypothèse, le cédant et le cessionnaire du droit au bail doivent porter une attention particulière à certains points trop souvent négligés.
Précisons que nos observations n’ont pas vocation à l’exhaustivité, mais poursuivent un objectif simple : rappeler quelques points sensibles en vue de la conclusion de ce contrat. En tout état de cause, vendeur, acquéreur ou bailleur retireront un avantage à être assistés et conseillés par un professionnel du droit lors de cette opération.
Avant de faire un point sur les éléments à vérifier pour savoir si la cession du bail seul est possible (II), il convient de rappeler les raisons du paiement par l’acquéreur du bail (le cessionnaire) au locataire sortant (le cédant) du droit au bail (I).
I – LE PRIX DU DROIT AU BAIL CONTREPARTIE D’UNE PROTECTION SPÉCIFIQUE
L’acquisition par le cessionnaire d’un bail commercial a pour but de le faire bénéficier de l’ensemble des droits protecteurs du locataire commercial (notamment la durée, le droit au renouvellement et l’encadrement du loyer). Aussi, en pratique il est quasi systématique de verser un droit au bail au cédant.
Dès lors, avant toute cession, l’acquéreur devra s’assurer de pouvoir bénéficier du statut protecteur du bail commercial. Cela passe principalement par l’exigence d’une exploitation effective du fonds de commerce par le cédant (A) et le respect de la clause de destination par le cessionnaire (B).
A – L’EXPLOITATION EFFECTIVE DU FONDS DE COMMERCE
Lors de la cession du bail commercial seul, il faut vérifier que le locataire en titre exploite correctement son fonds, et qu’il n’existe pas de litige entre le preneur et son bailleur. En effet, pour invoquer le droit au renouvellement du bail commercial à l’issue de la période initiale ou renouvelée, le locataire doit exploiter son fonds de commerce depuis au moins trois ans (art. L. 145-8 C. com.).
Aussi, pour être efficace, l’acquisition du seul droit au bail doit permettre au cessionnaire d’exploiter suffisamment longtemps son commerce pour bénéficier du droit au renouvellement. En conséquence, l’acquéreur s’abstiendra, sauf accord spécifique avec le propriétaire du local, d’acquérir un bail commercial dont l’échéance est inférieure à trois ans.
Au-delà de ce rappel pratique, il est nécessaire de prêter une attention particulière à la clause de destination.
B – LA CLAUSE DE DESTINATION DOIT PERMETTRE L’EXPLOITATION DU FONDS DE COMMERCE DU CESSIONNAIRE
L’acquéreur d’un droit au bail doit pouvoir exploiter paisiblement son commerce dans les locaux concernés. Pour cela, il convient que le bail commercial autorise l’activité de l’acquéreur qui peut être différente de celle du cédant.
L’acquéreur doit donc vérifier le contenu de la clause de destination figurant généralement en début du contrat de bail qui délimite les activités autorisées. À ce titre, rappelons que l’exercice d’activités en violation de cette clause, est susceptible de priver le locataire de son droit au renouvellement, mais aussi de justifier la résolution judiciaire du contrat pour inexécution grave.
Toutefois, il est toujours possible de se rapprocher du bailleur afin de négocier une modification des activités autorisées. Reste que dans cette hypothèse, le bailleur va généralement souhaiter renégocier d’autres points du bail, ce qui peut faire perdre tout intérêt à l’opération (augmentation du loyer notamment).
L’hypothèse dans laquelle une négociation est entreprise avec le bailleur doit faire réfléchir l’acquéreur. En effet, à quoi bon payer un droit au bail au preneur alors qu’en réalité le cessionnaire va conclure un nouveau bail avec le bailleur. Dans ce cadre, une discussion sur le prix de cession peut aussi être envisagée.
Après la clause de destination, il faut vérifier que le locataire cédant ait bien demandé dans les temps la levée du droit de préemption municipal.
II – L’ATTENTION PORTÉE À LA POSSIBILITÉ DE CESSION DU BAIL SEUL
Avant de s’engager dans la négociation d’une cession de droit au bail, il convient de vérifier que le locataire cédant a bien purgé le droit de préemption municipal prévue par la loi (A) et porter une attention particulière aux limitations contractuelles de cette cession (B).
A – LA LEVÉE DU DROIT DE PRÉEMPTION MUNICIPAL
Les articles L. 214-1 et R. 214-1 du Code de l’urbanisme prévoient un droit de préemption des locaux commerciaux au profit des communes afin de sauvegarder la mixité des commerces au sein d’un quartier.
Aussi, avant la cession du fonds, le locataire doit prendre soins d’avertir sa Mairie suivant un formulaire CERFA (n°13644*01) en lettre RAR de son intention de céder le droit au bail de son commerce. Ensuite, la Mairie dispose d’un délai d’un mois pour répondre. À défaut de respecter cette notification, la cession serait nulle.
C’est une disposition souvent ignorée des cessionnaires non professionnels du droit ou de l’immobilier. C’est donc un sujet à aborder bien en amont de la signature de la vente pour ne pas être obligé de la repousser.
Après avoir vérifié tous ces éléments, reste une question essentielle : Dans quelle mesure la cession du bail indépendamment du fonds du cédant est-elle autorisée par le bail ?
B – LA LIMITATION CONTRACTUELLE DE LA CESSION DU DROIT AU BAIL
L’article L. 145-16 du Code de commerce précise que sont nulles les clauses « tendant à interdire au locataire de céder son bail ou les droits qui y son attachés à l’acquéreur de son fonds de commerce ».
L’interdiction portée par cette disposition s’applique uniquement à la cession du fonds de commerce. Ainsi, contrairement à une idée trop souvent répandue, l’interdiction contractuelle d’une cession du droit au bail seul est licite.
Aussi, avant toute discussion à propos de la cession du seul bail commercial, il convient de vérifier le contrat à ce sujet. Si en pratique l’interdiction pure et simple reste peu fréquente, il est en revanche plus répandu de trouver des clauses d’agréments. Dans ce cas, il faut obtenir l’accord du bailleur, en respectant scrupuleusement le contrat de bail. À ce titre, l’intervention à la conclusion de la cession du bailleur est un élément important de sécurité juridique de la cession. Une convention tripartite entre le bailleur, locataire cédant et cessionnaire peut aussi être conclue.
L’objectif est alors d’éviter que la cession faute de respect du contrat de bail soit inopposable au bailleur. Le respect des clauses limitant la cession doit donc être l’objet d’une attention particulière puisqu’elle commande l’efficacité de la vente du droit au bail.
En conclusion, d’un point de vue juridique, la cession du seul droit au bail, doit faire l’objet d’une vigilance particulière, spécialement quant aux dispositions la régissant dans le contrat. Enfin, compte tenu de l’enjeu économique et professionnel, les parties ont tout intérêt à se faire assister dès le début de leur projet. C’est le prix à payer pour la sécurité juridique de l’opération, mais aussi pour éviter un processus coûteux et inefficace.
