En l’absence de judicieux conseils, la cession de son entreprise par le dirigeant peut s’avérer être un véritable cauchemar juridique, social et fiscal. Au plan juridique, le contrat de cession devra être finement rédigé, afin d’éviter tout contentieux futur avec l’acquéreur. A cet égard, la garantie de passif sera l’une des clauses du contrat de cession à laquelle une intention toute particulière devra être portée. Les questions sociales devront être également abordées ; il sera notamment nécessaire d’entreprendre une réflexion d’ensemble sur la future protection sociale du chef d’entreprise cédant.Quant au niveau fiscal, la cession de l’entreprise pourra être très pénalisante. A l’impôt sur la plus-value, s’ajouteront les questions relatives à l’ISF. En effet, si les titres possédés par le dirigeant sont exonérés d’ISF au titre des biens professionnels, leur cession entraînera automatiquement l’assujettissement des sommes reçues à l’ISF.
Des conseils pourront venir contrecarrer ces conséquences néfastes. Dans le cadre de cette étude, notre propos se limitera aux outils permettant de réduire l’impôt sur la plus-value dû par le cédant.
Si rien n’est mis en place, la plus-value, consistant dans la différence entre le prix de cession et le prix d’acquisition, sera imposée au taux de 27 %. Beaucoup de cédants ayant créé leur entreprise, on perçoit immédiatement l’importance du coût fiscal de la cession, qui se résumera, dans ces hypothèses, à un prélèvement de 27 % du prix de cession.
Afin d’éviter un tel coût fiscal, la mise en place d’instruments d’optimisation s’avère primordiale. La pratique connaît, aujourd’hui, deux instruments principaux : la donation des titres préalablement à leur cession et l’apport des titres à une société suivi de leur cession.
I - La donation des titres préalablement à leur cession
Lorsque ce mécanisme est mis en place, le chef d’entreprise a, certes, le souci d'éviter l’impôt de plus-value, mais il a surtout l’objectif de gratifier un tiers, généralement les enfants.
L’intérêt de ce mécanisme est indéniable : la mutation à titre gratuit des titres ne constitue pas un fait générateur de l’impôt de plus-value, seule une mutation à titre onéreux est susceptible d’entraîner cette taxation. Ce faisant, l’impôt de plus-value sera totalement effacé puisque le ou les donataires cèderont les titres à la même valeur que celle prévue dans la donation. Dans cette stratégie, seront uniquement dus les droits de mutation à titre gratuit dont le calcul est nettement plus avantageux que celui des plus-values : chaque donataire pourra bénéficier d’un abattement de 50.000 €, de la progressivité de l’impôt et d’une réduction de droits, liée à l’âge du donateur, pouvant aller jusqu’à 50 % de l’impôt calculé .
Cette stratégie pourra être optimisée grâce à l’adaptation du régime matrimonial du chef d’entreprise. Bien souvent, le régime de la séparation de biens est adopté par les chefs d’entreprise, afin de protéger le patrimoine du conjoint d’une procédure collective de l’entreprise. Afin d’optimiser la donation, il pourra être judicieux de conseiller aux époux d’adopter un régime communautaire (par exemple, l’adjonction d’une société d’acquêts, comprenant les titres sociaux, à la séparation de biens). Ainsi, chaque enfant donataire pourra bénéficier de l’abattement de 50.000 €, de la progressivité de l’impôt et de la réduction de droits sur la part transmise par chacun de ses parents.
L’adoption de cette stratégie n’est pas exclusive de tout risque fiscal. Actuellement, les praticiens sont confrontés à la contestation par l’administration de la validité de ces opérations sur le fondement de l’abus de droit (LPF art. L 64). L’administration fiscale requalifie ces opérations en considérant que la donation n’a eu pour but que d’éluder l’impôt de plus-value.
Ainsi, lorsque la donation intervient avant le paiement du prix de cession mais après la signature du protocole d’accord conclu entre le cédant et le cessionnaire, l’administration fiscale considère, la plupart du temps, que la donation a porté non sur les titres sociaux, mais sur leur prix de cession.
Ce raisonnement apparaît fallacieux et méconnaît, en réalité, le principe du moment du transfert de propriété. Le droit français prévoit que le transfert de propriété se réalise dès lors qu’il y a accord, entre les parties, sur la chose et sur le prix (article 1583 du Code civil). Or, la signature d’un protocole d’accord ne signifie pas pour autant qu’il y ait un accord sur la chose et sur le prix ; de même, la signature d’une promesse de vente n’entraîne pas immédiatement le transfert de propriété du bien objet du contrat. Au fond, dans ces hypothèses, le transfert de propriété est différé à la signature du contrat de cession, plus précisément, au payement du prix et à la mise à jour du registre du registre des mouvements de titres. La donation des titres peut donc intervenir légalement entre la signature de l’avant contrat et du contrat de vente.
A ce titre, on peut relever que la position du Comité consultatif pour la répression des abus de droit a évolué. Dans sa dernière version, le rapport du Comité consultatif précise qu’il est loisible aux parties de différer conventionnellement la formation du contrat de vente. Ce faisant, l’insertion, dans le protocole d’accord ou dans le contrat de vente, d’une condition suspensive, qui suspend le transfert de propriété jusqu’à l’accomplissement d’un évènement incertain, ne devrait plus permettre à l’administration d’invoquer la procédure de répression des abus de droit.
En conséquence, le mécanisme de la donation préalablement à la cession n’apparaît pas contestable. Néanmoins, afin d’éviter une éventuelle requalification, il conviendra d’avoir à l’esprit deux principes à respecter. Premièrement, la donation ne devra pas avoir lieu après un accord sur la chose et sur le prix entre le donateur et le cessionnaire. En ce sens, il est conseillé de stipuler une clause qui aura pour effet de différer la propriété des titres sociaux, de telle sorte que la donation interviendra avant le transfert de propriété. Les praticiens ont recours à ces clauses, car la doctrine dominante estime que le transfert de propriété s’effectue dès l’échange des consentements. Mais, au fond, ce postulat n’est-il pas contestable ? Le véritable moment du transfert de propriété n’est-il pas plutôt le jour où l’acquéreur paye le prix ? Il ne faut pas oublier que, dans l’esprit des parties, la vente n’intervient qu’au jour du payement du prix. Cette conception réaliste de la vente aurait donc le mérite de traduire juridiquement l’intention des parties et d’éviter la rédaction de clauses tendant à différer le transfert de propriété .
Secondement, la donation doit apparaître irréversible, ce qui signifie que le donateur ne doit pas se réapproprier ultérieurement le prix de vente. L’étendue de ce second principe peut poser des difficultés d’interprétation. Signifie-t-il que le donateur ne puisse imposer aucune obligation au donataire de réinvestir le prix de vente dans un support déterminé ? Assurément non. L’esprit de ce second principe est d’interdire au donateur de récupérer indirectement le prix de vente ; imposer une obligation de remploi du prix de vente n’entraîne pas un tel résultat. Certains juges vont même plus loin, puisqu’ils valident la donation dans laquelle le donateur impose au donataire le remploi du prix de vente dans le capital d’une société civile de patrimoine à laquelle le donateur est associé .
II - L’apport des titres à une société suivi de leur cession
Lorsque le chef d’entreprise n’envisage pas de gratifier un ou plusieurs de ses enfants, le mécanisme de l’apport est à préconiser. Dans cette hypothèse, l’opération de cession se déroule en deux étapes. En premier lieu, le chef d’entreprise apporte ses titres sociaux soumis à l’impôt sur les sociétés à une autre société soumise également à l’impôt sur les sociétés. Cet apport se réalise en sursis d’imposition, ce qui signifie que l’imposition de la plus-value est mise entre parenthèses. L’impôt de la plus-value ne sera dû qu’au jour de la cession à titre onéreux par le chef d’entreprise des titres de la société bénéficiaire de l’apport.
En second lieu, la société bénéficiaire de l’apport cède les titres sociaux entrés dans son actif. Cette cession sera exonérée de plus-value dans la mesure où la société cèdera les titres à la même valeur que celle inscrite dans le traité d’apport.
Tout comme la donation préalablement à la cession, l’opération d’apport n’est pas exempte de risques fiscaux. On peut observer que l’administration fiscale a tendance à contester ces opérations en se fondant sur l’abus de droit. A ce jour, beaucoup de redressements ont eu lieu, mais les juges ne se sont pas encore prononcés. Du côté des avis du Comité consultatif pour la répression des abus de droit, on peut relever que l’abus de droit est constaté dès lors que sont réunis plusieurs éléments factuels, notamment, la concomitance de l’apport et de la cession, l’absence de réinvestissement du prix de vente.
Dans cette perspective, la position du Comité consultatif appelle deux observations. D’une part, il convient de remarquer que ce mécanisme n’emporte pas une purge de la plus-value, l’imposition de celle-ci étant seulement retardée. Par ailleurs, ces avis ont été rendus sous l’empire d’une loi qui n’est plus en vigueur. En effet, avant 2000, le contribuable devait demander à l’administration le bénéfice d’un report d’imposition. Depuis 2000, il a été instauré un mécanisme de sursis d’imposition, qui est automatique. C’est donc en vertu d’un mécanisme légal et automatique que le contribuable bénéficie d’un sursis d’imposition.
D’autre part, c’est l’absence d’activité de la société bénéficiaire de l’apport qui est réprimée. En effet, dès lors que la société réinvestit le prix de vente, dans un bref délai, dans des actifs sociaux, l’abus de droit ne devrait pas être constaté, puisque la société a une activité sociale et réalise son objet social.
En conclusion, on perçoit aisément que ces outils d’optimisation fiscale doivent être utilisés avec une certaine vigilance. En présence de ces opérations, l’administration fiscale veille au respect des règles de l’abus de droit. Il y a donc lieu de justifier économiquement l’opération, afin de démontrer que l’objectif n’est pas exclusivement fiscal. Si la donation des titres préalablement à leur cession peut être pratiquée, c’est à la condition que celle-ci intervienne avant le transfert de propriété. De même, si l’apport des titres en sursis suivi de leur cession peut être adoptée, c’est à la condition d’employer le prix de vente dans l’acquisition de nouveaux actifs sociaux justifiant l’existence d’un but économique à l’apport des titres.
