La plus part des entrepreneurs ne cèdent leurs entreprises qu’une seule fois et cet événement constitue un acte majeur dans la vie d’un chef d’entreprise. Dans un souci d’un bon déroulement de cette opération il ne faut négliger aucun élément, qu’il s’agisse du dossier de la présentation de l’entreprise, du choix du cessionnaire ou de la rédaction de l’ensemble des documents contractuels.
La question du prix de cession, et plus particulièrement la délicate question de son encaissement revêt dans ce contexte toute son importance. L’opération de cession, même si elle a été préparée rigoureusement et sans failles, ne saurait être considérée comme réussite si le cédant n’a pas pu encaisser le prix de cession.
En dehors de toute considération de nature philosophique, pour un chef d’entreprise, la vente de son outil de travail relève toujours d’une réflexion économique et dont le but est la réalisation d’un bien qu’il s’agisse du fonds de commerce (I) ou des titres d’une société (II).
L’encaissement du prix devrait constituer ainsi l’axe central des préoccupations du cédant.
I. Règles applicables en matière de vente de fonds de commerce
Les créanciers du fonds vendu jouissent d’une protection particulière prévue par le code de commerce qui a un double objectif d’une part la possibilité de s’opposer au paiement du prix de cession entre les mains de l’acheteur et d’autre part la possibilité de déjouer une dissimulation du prix ou une sous-évaluation du fonds en demandant la revente du fonds aux enchères.
Ainsi la loi impose la publicité de la vente de fonds de commerce en indiquant qu’elle est laissée à la diligence de l’acquéreur.
Toutefois, l’intérêt du vendeur réside également dans la publicité de la vente de fonds de commerce notamment dans l’hypothèse où le prix est payable à terme et c’est au vendeur qu’incombe cette obligation s’il souhaite bénéfice du privilège du vendeur ou de l’action résolutoire offerte par la loi.
La publication de la vente doit avoir lieu dans les 15 jours à compter de la signature de l’acte de vente dans un journal habilité à recevoir les annonces légales dans l’arrondissement ou le département dans lesquels le fonds est exploité.
Il apparait que ce dispositif est de mois en mois adapté à la vie économique moderne et au développement des ventes à distance dans la mesure où cette information peut échapper aux créanciers se trouvant en dehors de la zone couverte par la publicité.
La deuxième publication consiste en la réquisition, dans les 3 jours à compter de la parution de la première publication, auprès du Greffier du Tribunal de Commerce compétant, de la publication de la vente au Bulletin officiel des annonces civiles et commerciales (BODACC).
Dans la pratique cette seconde publication intervienne plusieurs jours, voir plusieurs semaines après la première parution.
Les règles de publication de la vente sont d’ordre public et la loi impose comme principe que l’acquéreur reste obligé vis-à-vis des créanciers du vendeur en cas de paiement du prix en violation des règles de publicité de la vente.
En principe, le paiement du prix de vente se fait entre les mains du vendeur. Cela étant il est très souvent convenu entre les parties que le prix sera versé entre les mains d’un séquestre chargé de sa conservation et sa répartition. Selon les dispositions de l’article L 143-21 du code de commerce le séquestre dispose d’un délai de trois mois pour procéder à la répartition du prix de cession.
Afin de répondre à cette obligation et pour assurer, en même temps, l’acquéreur sur le fait qu’il n’encoure pas de risque de mise en ouvre du principe fiscal de solidarité avec le vendeur, il est préconisé de faire délivrer au séquestre une attestation établie par l’administration fiscale constatant que le vendeur est à jour avec l’ensemble de ces obligations fiscales et que l’administration n’entend pas d’appliquer le principe de solidarité vis-à-vis de l’acquéreur.
Par ailleurs, la loi place le vendeur du fonds dans une situation privilégiée en lui accordant une garantie complémentaire sous forme du privilège du vendeur.
Ce dispositif prévu à l’article L 141-5 du code de commerce offre au vendeur du fonds un privilège doté d’un droit de suite.
La mise en œuvre de ce droit ne peut avoir lieu que dans la mesure où les conditions suivantes ont étés remplies :
- La vente porte sur le fonds de commerce et non sur un élément isolé du fonds
- L’acte de vente a fait l’objet d’un enregistrement auprès des services des impôts et ceci avant l’inscription du privilège
- L’inscription du privilège, dans un délai de 15 jours à compter de l’acte, auprès du Greffe du Tribunal de commerce compétent pour les lieux où est exploité le fonds
L’inscription du privilège ouvre au vendeur le droit d’être payé par préférence avant tous les autres créanciers nantis du chef de l’acquéreur.
Il est fortement conseillé aux vendeurs de mettre en place cette garantie dans l’hypothèse où le prix de cession n’est pas payé au comptant.
Enfin, le vendeur dispose également d’une possibilité de mettre en place l’action résolutoire dans l’hypothèse où le prix de vente n’a pas été payé. Cette faculté s’exerce sous les conditions suivantes :
- la mention express de l’action résolutoire dans la rédaction du privilège du vendeur
- la non extinction du privilège.
II. Règles applicables en matière de vente des titres d’une société
Dans le cadre de la cession des titres d’une société, la loi laisse aux parties la liberté contractuelle. Néanmoins, un certains nombre des principes s’imposent afin de garantir au vendeur le bon encaissement du prix de cession.
La cession de parts sociales (SARL, EURL, société civile, société en nom collectif, commandite simple) impose l’existence d’un acte écrit, soumis à la formalité d’enregistrement, notifié à la société et déposé au Greffe du Tribunal de Commerce du siège de la société.
Généralement une cession des parts sociales implique, par ailleurs, les modifications statutaires.
Ainsi, pour le paiement au comptant lors de la signature des actes de cession l’acquéreur remet au vendeur le prix de cession. En contrepartie, le vendeur consent à l’acquéreur quittance du paiement du prix sous la seule réserve de l’encaissement du chèque correspondant au cession.
Il convient de rappeler que le montant des droits d’enregistrement est calculé en fonction du prix et que cette formalité doit intervenir dans les 30 jours à compter de la signature des actes.
En revanche, la cession portant sur les actions d’une société (SA, SAS, commandité par actions), même si aucune réglementation n’impose le principe d’un contrat écrit il est, de nos jours, difficile d’imaginer la vente d’une entreprise sans que les parties signent une convention écrite (protocole de cession).
Juridiquement, le transfert des tires intervient au moyen de la signature d’un ordre de mouvement et par inscription en compte d’actionnaire de la société émettrice des titres.
Le paiement du prix au comptant intervient dans la plus part des cas contre la remise de l’ordre de mouvement portant sur les titres cédés.
Il reste évidement que l’exigence d’un chèque de banque s’impose, mais il convient de noter que de plus en plus souvent les parties ont recours au virement bancaire constaté lors de la réunion de signature par des moyens électroniques (confirmation bancaire de l’émission et de réception du virement).
Ce dernier moyen a l’avantage de simplifier les relations entre les parties, notamment dans l’hypothèse où les parties conviennent du montant exact du prix au dernier moment, voir lors de la signature des actes de cession. Ainsi, l’utilisation de plus en plus courante des moyens électroniques permet le développement de ce type de paiement, dont la sûreté s’emble être comparable au chèque de banque sans avoir ses inconvénients (le risque de perte notamment).
Par ailleurs, ce dernier mode de paiement apparait très bien adapté pour les transactions transfrontalières ou dans les situations d’urgence afin de réduire au mieux les délais de traitement des chèques par les banques.
Il arrive de plus en plus fréquemment que le prix de cession d’une entreprise comporte la partie variable (complément du prix ou clause de révision du prix). Ainsi dans ces hypothèses les parties cherchent à trouver des schémas leur permettant de disposer des garanties suffisantes.
La garantie de passif constitue souvent partie intégrante de la vente sans laquelle l’acquéreur n’aurait pas conclu l’acquisition de l’entreprise. Généralement, ces garanties incluent des clauses de garanties de la garantie de passif elle-même.
L’opération ainsi conçue permet d’avoir des obligations réciproques entre les parties et procéder contractuellement à l’affectation des sommes dues à ces divers titres.
Par exemple :
- le vendeur jouit d’une clause de complément du prix calculé sur les performances futures de l’entreprise et payable à l’issue d’une période déterminé
- de son coté l’acquéreur jouit d’une garantie pour garantir le passif supplémentaire de l’entreprise
Les parties peuvent envisager l’affectation mutuelle desdites sommes.
De même il est envisageable de faire appel à un tiers séquestre pour procéder à l’affectation des sommes dues.
D’une manière générale, la question du règlement du prix de cession reste primordiale pour le vendeur et elle doit faire l’objet d’un traitement prioritaire lors des négociations et au cours de la rédaction des documents contractuels.
