Les alternatives au contrat de franchise

Le succès de la formule du contrat de franchise ne se dément pas. C’est une très belle technique contractuelle permettant de réaliser un modèle financier ; la transmission des éléments assurant une réussite commerciale fondée sur une marque et une notoriété, un savoir-faire et une assistance du franchisé. On s’accorde en général pour le « définir » comme un contrat par lequel un franchiseur qui a mis au point un savoir-faire cohérent et expérimenté communique les éléments de celui-ci et les signes distinctifs qui en permettent l’exercice à des commerçants moyennant rémunération (droit d’entrée et redevances). C’est une formule en pleine réussite comme le nombre croissant de réseau le montre, dans tous les domaines : franchise de distribution de produits, franchise de services, franchise de restauration, franchise hôtelière, franchise industrielle.
Pourtant, quelques difficultés, liées à l’évolution de la jurisprudence ou de la législation, ont contribué à dresser un bilan mitigé de la franchise.
a. – Celles-ci peuvent relever de l’image de la franchise.
– elle n’est toujours très bonne en raison de l’idée répandue selon laquelle elle la franchise par nature déséquilibrée au profit du franchiseur qui « vend » son concept à des franchisés. La loi « Doubin » du 31 décembre 1989, devenue article L. 330-3 du Code de commerce s’était ainsi présentée comme une technique de moralisation de la conclusion des contrats de franchise, même si son objet dépasse largement le cadre de la franchise.
– De même un arrêté impose à tout franchisé de faire valoir de façon apparente qu’il est un « commerçant indépendant ».
Ce n’est pas cet arrêté qui pose véritablement difficulté mais l’image qui, en négatif, en résulte : le franchisé apparaîtrait comme une émanation du franchiseur, et on pourrait se demander s’il est bien titulaire d’un fonds de commerce, ce qui est l’une des conditions d’application du statut des baux commerciaux. Depuis 1993, la jurisprudence a en effet régulièrement été interrogée sur ce point. Les circonstances étaient généralement voisines : un franchise est titulaire d’un bail commercial pour l’exploitation de son fonds de commerce. Or, à l’occasion d’un renouvellement, la bailleur le refuse prétextant de l’absence de fonds de commerce du franchisé pour refuser l’alternative proposée par le droit des baux commerciaux entre le renouvellement et le paiement de l’indemnité d’éviction (Cass. civ. 3ème, 20 déc. 2000, Cah. dr. entr. 2001/4, p. 26 obss. J.-L. Respaud, Cass. civ. 3ème, 12 juill. 2000, Contrats conc. consom. 2001, comm. 1, obs. L. Leveneur ; JCP 2001, éd. E, II, p. 177, note M. Keita ; Cah. dr. entr. 2001/2, p. 29, obs. J.-L. Respaud, Paris, 4 oct. 2000, RTD com. 2001, p. 50, obs. J. Déruppé ; JCP 2001, éd. E, II, p. 324, note B. Boccara ; D. 2001, somm. p. 301, obs. D. Ferrier, p. 1718, note H. Kenfack). Sans doute la 3ème chambre civile de la Cour de cassation a, le 27 mars 2002, proposé une solution favorable au franchisé dans l’arrêt Trevisan: « si une clientèle est au plan national attachée à la notoriété de la marque du franchiseur, la clientèle locale n’existe que par le fait des moyens mis en œuvre par le franchisé, parmi lesquels les éléments corporels de son fonds de commerce, matériel et stock, et l’élément incorporel que constitue le bail, que cette clientèle fait elle-même partie du fonds de commerce du franchisé puisque, même si celui-ci n’est pas propriétaire de la marque et de l’enseigne mises à sa disposition pendant l’exécution du contrat  de franchise, elle crée par son activité, avec des moyens que, contractant à titre personnel avec ses fournisseurs ou préteurs de deniers, il met en œuvre à ses risques et périls … » (Cass. civ. 3ème, 27 mars 2002, D 2002, p. 2400, note H. Kenfack ; somm. 3006, obs. D. Ferrier,  JCP 2002, II, 10112, note F. Auque ; obs. J.-L. Respaud, Cah. dr. entr. 2002, n° 5, p. 20). Il reste que la distinction opérée par la Cour de cassation dans cet arrêt entre la clientèle nationale et la clientèle locale semble bien artificielle et inutilement compliquée et que la suspicion pesant sur l’existence d’un fonds de commerce au profit du franchisé n’a pas été véritablement effacée.
– Une seconde conséquence peut entraver le cours de l’existence du contrat de franchise par l’application ou bien des règles du droit du travail (J. Guyénot, L’immixtion des règles du droit du travail dans les rapports entre concédants et concessionnaires, Gaz. Pal. 1996, 2, doctr. p. 457), comme une série d’arrêt en 2001 l’a initié, sur le fondement de l’article L. 781-1 ou L. 781-2 du Code du travail, ou bien des règles du droit des sociétés à travers l’abus de la personnalité morale, pour retrouver l’application du droit du travail. 
Ce sont là deux écueils majeurs qui entravent le bon fonctionnement d’un réseau de franchise.
 
b. – Ces rigidités que le contrat de franchise rencontre peuvent également tenir à des contraintes juridiques.
 
– Les instruments de contrôle de l’exploitation du savoir-faire par les franchisés sont parfois le vecteur d’une attraction du franchiseur dans la faillite du franchisé.
– C’est le cas surtout des contraintes posées par le droit de la concurrence et plus particulièrement par les règles du droit communautaire de la concurrence, mais aussi par application des règles plus communes comme celles de la prohibition des prix de revente minimum imposés, pratiques qui est d’une part pénalement sanctionnée et d’autre part conduit à des sanctions concurrentielles presque automatiques.
Identifier alors des alternatives au contrat de franchise de distribution suppose que les objectifs de ce dernier soient bien cernés.
Il s’agit, pour le fournisseur de conclure un contrat qui est en lui-même une source de profit lui permettant de rémunérer l’investissement créatif et expérimental lui ayant permis d’aboutir au développement du savoir-faire : le contrat de franchise est le plus souvent un contrat conclu moyennant le paiement d’un « droit d’entrée » et des redevances assises sur le chiffre d’affaires du franchisé.
Le contrat de franchise est ensuite une technique qui sert à assurer la transmission et le respect d’un savoir-faire original et de signes distinctifs dans le but de la distribution de biens ou de services ; à constituer un réseau homogène ; à assurer une certaine uniformité à ce réseau ; à permettre une certaine ingérence du franchiseur dans la gestion par le franchisé de son point de vente, à la question des prix de ventes aux utilisateurs n’est pas absente.
Selon que le promoteur du réseau souhaitera insister sur telle ou telle composante de cet objectif, il privilégiera telle ou telle formule. Le dernier point, cependant, tenant à l’imposition ou le conseil de prix imposé n’est pas le moindre. Or, c’est celui qui est le plus sévèrement combattu : toute clause de ce type retirerait aussitôt l’exemption dans les conditions posées par le règlement n° 2790/99 ; pire, l’accord ne pourrait plus être considéré comme un accord d’importance mineure au sens du droit communautaire de la concurrence et ces clauses sont en outre, en droit français, pénalement sanctionnées (C. com. art. L. 442-5).
Dans cet esprit, les alternatives au contrat de franchise de distribution passent par les autres contrats de distribution (I) mais aussi au-delà du modèle des contrats cadres de distribution (II).
 
I. – Les alternatives au contrat de franchise au sein des contrats cadre de distribution
 
 La recherche d’alternatives contractuelles au contrat de franchise peut s’effectuer par de simples aménagements ou variations du contrat de franchise (A) ou bien par des contrats concurrents du contrat de franchise (B).
 
A. – Les variantes du contrat de franchise
 
 De nombreux aménagements et variantes du contrat de franchise sont possibles, ne serait-ce parce que répétons-le, la nature et le contenu du contrat de franchise ne sont en rien figés.
 
 1. – Certains sont inopérants. C’est ainsi qu’on rencontre des contrats qui se présentent comme des « contrats de partenariat » ou bien comme des « contrats de coopération ». Fort souvent cependant, ces contrats sont des contrats de franchise dont seul le titre a changé pour des raisons de pur marketing.
 
 2. – Certains aménagements peuvent par ailleurs présenter un certain intérêt.
 
a. – Les deux principales variantes du contrat de franchise sont le contrat de franchise principale et le contrat de franchise de stand.
 
Le contrat de franchise principale est une technique permettant le développement sur une large échelle d’une formule de distribution, souvent internationale, empruntant ou bien au mandat ou bien à la sous-franchise, permettant de conclure des contrats de franchise au nom et pour le compte du mandant principal ou bien des contrats de sous-franchise. L’essentiel de la difficulté consiste, ici, à choisir entre les deux formules.
 Le contrat de franchise de stand appelé aussi « franchise-corner »  est considéré comme un contrat de franchise qui porte sur un emplacement réservé à une marque et des produits déterminés à l’intérieur d’un point de vente. L’intérêt de la formule tient à l’existence d’une pluralité de formules concurrentes au sein de ce point de vente. Cette technique se rencontre par exemple au sein des grands magasins en vue de la distribution de produits de luxe, parfumerie ou vêtements par exemple. Elle peut aussi être considérée comme une alternative au contrat de distribution sélective, dans les grands magasins notamment, voire d’un simple contrat de dépôt mandat. Le « franchisé de stand » n’est pas nécessairement débiteur d’une exclusivité d’approvisionnement ; il ne dispose pas de l’obligation d’utiliser de façon exclusive une marque ou une enseigne. Le « franchisé de stand » n’utilise cette marque ou cette enseigne que de façon limitée, sur le stand. L’exclusivité est alors limitée au stand. La communication du savoir-faire est limitée, concentrée au particularisme de ce mode de distribution et à des techniques communes à bien des contrats de distribution : utilisation de code de présentation des produits ou des services, de techniques de gestion du « franchiseur ». Encore que bien des variantes soient possibles.
 
b. – Une autre formule alternative repose sur une formule allégeant la rigueur du contrat de franchise. Celui-ci se présente en effet comme un contrat qui s’appuie sur un savoir-faire transmis. Or, nombre de difficultés tiennent à l’identification de ce savoir-faire, notamment pour des formules de franchise de distribution. Au lieu de chercher à durcir artificiellement en effet un savoir-faire dont l’intensité pourrait être discutée, il pourrait être préférable de s’en tenir à la réalité technique et convenir d’un contrat d’approvisionnement assorti d’une convention de conseils techniques de vente  fondée sur la fourniture de conseils techniques, plus intenses qu’une assistance traditionnelle. La rémunération du fournisseur serait sans doute limitée en conséquence, tant s’agissant de la pratique des droits d’entrée que des redevances.
 
B. – Les concurrents du contrat de franchise
 
 Les alternatives se situant au-delà du contrat de franchise repose sur plusieurs formules contractuelles : citons les formules-types (1) et des formules sui generis (2).
 
1. – Les alternatives par des formules-types
 
 Ce que l’on peut appeler « formule-type » correspond aux grands modèles de contrats de distribution : contrat de concession et contrat de distribution sélective.
 Le contrat de concession commerciale ou distribution exclusive est un contrat cadre de distribution par lequel le titulaire de signes distinctifs, appelé concédant, s’engage à fournir exclusivement sur un territoire déterminé son cocontractant, appelé concessionnaire, lequel, en retour, s’approvisionnera exclusivement chez le concédant avec pour objectif  de revendre ces produits dans le territoire concédé. La principale différence entre les deux formules contractuelles tient à la question de l’exclusivité territoriale : elle est indispensable dans le contrat de concession, point dans le contrat de franchise (Paris, 24 sept. 1990, D. 1990. 22 (concession) ; Cass. com., 16 janvier 1990, D. 1990, som. 369, obs. D. Ferrier (franchise), mais aussi à la présence d’un savoir-faire qui caractérise la franchise. Le franchiseur n’est pas nécessairement un producteur, il peut se contenter de proposer des collections de produits : tel est son savoir-faire.
 Le contrat de distribution sélective répond à une autre logique : un contrat par lequel un producteur sélectionne un distributeur en fonction de critères qualitatifs établis de manière non discriminatoire et pour autant que la formule soit nécessaire pour la distribution des produits : la formule est très différente des précédentes car les objectifs économiques sont eux-mêmes très différents. Généralement utilisée pour la distribution des produits de luxe ou de haute technicité, elle ne contient pas de clause d’approvisionnement exclusif – le distributeur est même souvent incité à conclure des contrats de distribution exclusive avec d’autres producteurs – ni d’exclusivité territoriale. L’objectif est en effet ici de permettre à des distributeurs d’obtenir les marchandises objets de ces contrats sans contrainte quantitative. L’alternative avec le contrat de franchise est ici encore possible pour autant que les objectifs les moins importants des parties soient l’exclusivité territoriale et l’exclusivité d’approvisionnement.  
 
2. – Les alternatives par des formules contractuelles sui generis
 
             A partir du moment où l’on admet que la qualification d’un contrat cadre achoppe sur l’absence de régime supplétif propre ; on peut imaginer toutes sortes de contrats cadres de distribution indépendamment des modèles traditionnels. L’essentiel est, pour les parties, d’organiser des formules contractuelles associant des obligations et des conventions permettant de réaliser leurs objectifs, dans lesquels on retrouvera des clauses d’exclusivité, des clauses d’approvisionnement, entre autres.
 Cette recherche est pour l’essentiel relativement vaine dès lors que l’on recherche une formule absolument nouvelle dans la mesure où les techniques contractuelles obéissent à des contraintes économiques qui, pour l’essentiel, ressemblent aux formules identifiées par les formules-types : franchise, concession, distribution sélective, agréation… Quel que soit le titre des contrats retenus, le choix d’un contrat répondra à l’un ou l’autre de ces objectifs. C’est donc vraisemblablement au-delà des contrats cadres qu’il faut poursuivre cette recherche.
 
II. – Les alternatives hors les contrats cadre de distribution
 
 D’autres formules contractuelles peuvent être envisagées, au-delà des formules types proposées par les contrats cadres de distribution : on songe notamment aux contrats de représentation. Ceux-ci permettent à un représentant de conclure des contrats pour le compte d’un représenté, en son nom ou point, il s’agit alors d’un contrat de commission (A). On songe également aux contrats emportant transfert de la jouissance d’un fonds de commerce, comme le contrat de location gérance (B) ou au contrat de management (C).
 
A. – Le contrat de commission-affiliation
 
 Le contrat de commission est un contrat de représentation, très ressemblant au contrat de mandat, par lequel le commissionnaire agit pour le compte du commettant mais en son propre nom. Il s’agirait ici d’un contrat de commission à la vente. Le contrat de commission est un contrat opaque à l’égard des tiers contractants du commissionnaire.
 L’alternative véritable repose sur la formule du contrat de commission-affiliation dont le succès se rencontre essentiellement dans le secteur de l’habillement et plus généralement des accessoires à la personne, comme alternative à la franchise, ce qu’un arrêt récent, l’arrêt Chattawack du 28 février 2008 de la Chambre commerciale de la cour de cassation (n°06-20772, JCP 2008, II, 10094, note D. Mainguy et J.-L. Respaud, adde, D. Mainguy et J.-L. Respaud, A propos du contrat de commission affiliation, Mélanges Ph. le Tourneau, Dalloz, 2007, p.705
En premier, l’autonomie de la formule de commission affiliation est désormais acquise au regard du contrat de mandat ; or c’était le principal enjeu de cet arrêt, assurer le paiement d’une indemnité de fin de contrat sur le fondement de l’article L. 134-12 du Code de commerce règle propre au contrat d’agence commerciale. C’est clair, le contrat de commission affiliation n’est pas un contrat de mandat, encore moins un contrat d’agence commercial et se rapproche davantage du contrat de commission, le visa de l’article L. 132-1 du Code de commerce dans l’arrêt est à cet égard explicite. Cette question est importante du point de vue des principes contractuels en jeu, et, d’un point de vue pratique, au regard de l’application des contraintes d’indemnisation posées par le contrat d’agence commercial. Elle ne l’est cependant pas du tout s’agissant de la question du traitement des prix des marchandises.
En effet, la question qui importe dans l’hypothèse d’une alternative cohérente à la franchise de distribution concerne est celle de la compatibilité avec les logiques de la franchise. La franchise est en effet, pour résumer, une technique contractuelle permettant d’habiller un projet financier consistant à assurer une forme d’ubiquité commerciale à moindre frais, sur la base d’une réussite commerciale qui est réitérée grâce à des outils comme l’enseignement d’un savoir-faire, la mise à disposition d’une marque et une assistance large.
Dans le cadre d’une franchise ayant pour objet la distribution de produits, l’outil traditionnel est la vente : le contrat de franchise organise, outre les logiques de la franchise, les conditions dans lesquelles le franchiseur vend au franchisé qui revend aux consommateurs. Or, le franchiseur ne peut que difficilement imposer ou conseiller les prix de revente, surtout des prix minimum, au franchisé, sauf à risquer des sanctions pénales et pire, concurrentielles et civiles, lourdes. L’alternative utilisée par le contrat de commission affiliation modifie la perspective. Le commettant-affiliant, le franchiseur donc, demeure propriétaire du stock, et charge l’affilié, commissionnaire, de vendre en son nom mais pour le compte du franchiseur. C’est ce modèle que valide l’arrêt « Chattawak » du 28 févier 2008, en distinguant le contrat de commission affiliation d’un contrat de mandat ou d’agence commerciale.
L’intérêt second est alors de permettre au franchiseur ou affiliant de fixer lui-même les prix des marchandises vendues par l’affilié, et non revendues par ce dernier, puisque l’affilié les vend, certes en son nom, mais pour le compte du franchiseur-commettant
Or, c’est bien là un second problème qui, à bien des égards est à l’origine de cette création contractuelle originale, essentiellement dans le secteur de vente en réseau de vêtements voire plus largement dans le secteur de la franchise de distribution.
Dans le système de franchise traditionnelle fondée sur la vente, en effet, le franchiseur vend au franchisé qui revend aux clients. Dans cette situation, l’imposition de prix minimum de revente est interdite et ce à plus d’un titre : c’est d’abord une sanction pénale automatique posée par l’article L. 442-5 du Code de commerce. Sans doute la présence de prix simplement conseillés permet de contourner cet obstacle. Encore convient-il que les prix soient vraiment conseillés, c’est-à-dire qu’on ne puisse repérer aucune obligation de respect de quelque manière que ce soit, ni aucune sanction liée au non respect des conseils.
C’est ensuite et de manière assez complexe la question de l’application du droit antitrust. Si l’on s’en tient à la sanction des ententes anticoncurrentielles, l’application des règles du droit antitrust, français ou communautaire n’est pas automatique : encore convient-il que la barre de 30 % de parts de marché ne soit pas atteinte, en application du Règlement n°2790/99. Toutefois cette exemption automatique, aubaine pour les réseaux de distribution, échoue face à une « restriction caractérisée ». Or, la fixation des prix de vente est une telle restriction caractérisée et les autorités en charge de l’application du droit de la concurrence ne s’embarrassent pas de la distinction entre prix imposés et prix conseillés : il suffit que des prix de revente soient proposés, et acceptés pour qu’une entente soit constituée, en droit français tout au moins, de manière un peu plus complexe en droit communautaire de la concurrence.
Même ainsi, l’application du droit de la concurrence reste rare : en effet, le droit français comme le droit communautaire fixent un seuil d’accès au droit antitrust, établi à 15% ou 5% du marché, selon les cas, interne ou communautaire. Le réseau qui occupe une place inférieure à 15% (ou 5%) du marché échappe donc au droit de la concurrence et celui qui occupe une place inférieure à 30% est exempté automatiquement. Toutefois, ce seuil d’accès est écarté dès lors qu’une restriction caractérisée, telle une clause de fixation des prix apparaît. Par conséquent, une telle clause écarte l’exemption et, pire, rend applicable le droit antitrust même en dessous du plancher, 15%.
C’est dire la lourdeur du mécanisme, et l’aubaine de la commission affiliation.
Dans ce système, en effet, le fournisseur met à la disposition du commissionnaire des marchandises qu’il est chargé de vendre, en son nom, mais pour le compte du fournisseur, le tout en respectant les exigences en terme de condition de commercialisation du fournisseur. En toute hypothèse, aucun transfert de propriété entre le fournisseur et le commissionnaire, mais un dépôt, qu’il convient d’aménager contractuellement de sorte que la vente s’effectue directement entre le fournisseur et le client. Si le fournisseur fixe un prix de vente à respecter, il ne s’agit pas d’une imposition de prix de revente, mais de vente : l’article L. 442-5 est contourné, comme les règles du droit de la concurrence, apparemment au moins, car il faudrait réaliser une analyse plus fine d’un tel contrat sur le fondement des lignes directrices du Règlement n°2790/99 (points 15 et s. notamment).
De ce point de vue, aucun doute, le prix, dans le système de commission affiliation est bien l’épine dorsale de la formule et la logique qui, bien souvent, structure le choix de la commission affiliation, comme il y a 25 ans, cette logique avait transformé la distribution de l’essence en France.
 
B. – Le contrat de management
 
 Le contrat de management dit aussi contrat de gestion d’entreprise est un contrat apparu dans la pratique (K. Torbey, Les contrats de franchise et de management à l’épreuve du droit des sociétés, Th. Paris, II, 2001 : Ph. Merle, Contrat de management et organisation des pouvoirs dans la société anonyme, D. 1975. Chr. 245 ; M. Jeantin, Contrat de gestion d’entreprise, J. Cl. Contr. distr. fasc. 450). Il consiste en une formule exactement inverse de celle de la franchise. Par ce contrat, le propriétaire d’un fonds de commerce conclut un contrat avec une personne disposant de techniques de gestion, commerciales, techniques, un savoir-faire… particulier par lequel cette dernière, entreprise gestionnaire, sera chargée de la gestion, notion floue à préciser contractuellement, de l’entreprise gérée. Cette gestion passe par un transfert de la responsabilité de la gestion de l’entreprise, autonome, gérée, parfois associé à une convention d’assistance par intégration de l’entreprise gérée à l’entreprise gestionnaire, même si bien entendu bien des degrés peuvent être identifiés en pratique.
 Jeantin précisait que :
« Le contrat de gestion est en général conclu entre deux personnes morales - le plus souvent des sociétés. Une société propriétaire construit ou achète un ensemble économique entièrement équipé et susceptible d’être mis immédiatement en exploitation. La société gestionnaire, qui est spécialisée dans certaines activités économiques dans lesquelles elle possède un savoir-faire important, va assurer l’exploitation de cette entreprise pendant une durée qui est généralement fixée entre 10 et 20 ans;
Les clauses principales d’un tel contrat portent sur la description précise de l’unité économique objet de la convention. Si, comme il est fréquent, elle est en cours de construction lors de la signature du contrat, on prévoira de manière précise la date d’achèvement des travaux.
L’entretien et l’aménagement des biens est assuré par le propriétaire, la société gestionnaire devant assurer certaines prestations correspondant au savoir-faire détenu.
68383IC1° a) 18 Un partage des profits est généralement établi sur la base suivante : la société gestionnaire est rémunérée par un pourcentage (1 à 5 %) des chiffres d’affaires hors taxes, 10 à 15 % du profit brut d’exploitation. Certains contrats prévoient une rémunération supplémentaire au profit des gestionnaires si son organisation centrale (cas de l’hôtellerie) assure une commercialisation internationale au profit de l’unité économique dont il assure la gestion. La société propriétaire conserve le solde net des opérations après les prélèvements du gestionnaire.
Il existe certains contrats de gestion dits «  avec partage des risques ». En ce cas le gestionnaire ne prélève sur les résultats d’exploitation que son premier pourcentage. Le pourcentage calculé sur le profit brut d’exploitation ne lui sera versé qu’après que le propriétaire de l’unité de production ait prélevé une somme correspondant à une rémunération minimale des sommes investies;
Ces contrats de gestion étant conclus entre entreprises de nationalités différentes voire avec certains états qui jouent alors le rôle de la société propriétaire, une clause d’arbitrage est toujours stipulée dans la convention » (M. Jeantin, Contrat de gestion d’entreprise, op. cit. n°17-18).
 On trouve en pratique ce contrat dans certains secteurs déterminés. Celui de l’hôtellerie de la restauration collective pour des contrats conclus entre le propriétaire d’un immeuble hôtelier et une société de gestion disposant d’une enseigne et des techniques de gestion particulières : les chaînes Hilton, Sheraton, Holiday Inn par exemple sont ainsi gérées. Le secteur de l’industrie connaît également ce type de contrats, comme dans les contrats de construction « clés en mains » ou encore dans le domaine de la distribution, pour la gestion de grandes surfaces. Aucune exclusive n’empêche une extension de la formule à d’autres secteurs de la distribution.
La formule contractuelle est fort différente de la franchise dans la mesure où l’entreprise gérée ne devient pas titulaire d’un savoir faire transmis par l’entreprise gestionnaire. C’est plutôt l’inverse : l’entreprise gestionnaire dispose d’un tel savoir faire et le conserve pour gérer l’entreprise qui lui est confiée. La qualification de ce contrat oscille entre celle de mandat et celle de contrat d’entreprise dans la mesure om des actes juridiques et des actes matériels sont effectués par l’entreprise gestionnaire. Le choix du contrat d’entreprise est sans doute la solution la plus souple.
Le régime de ce contrat de management pose plusieurs difficultés. En premier, l’entreprise gestionnaire s’oblige à diverses obligations d’exécution dans la gestion de l’entreprise gérée. Elle répond donc, naturellement, de la mauvaise exécution du contrat et donc de la mauvaise gestion, laquelle s’apprécie in abstracto et donc surtout en fonction des critères posés par le contrat. En second, l’intégration de l’entreprise gérée dans celle de l’entreprise gestionnaire ce qui peut emporter la responsabilité de cette dernière comme dirigeant de fait en cas de faillite de l’entreprise gérée. Enfin, une telle intégration a des conséquences sociales importantes, s’agissant des complexes questions de conflits de conventions collectives, de l’application des règles de l’article L. 122-12 du Code du travail ou relatives aux institutions représentatives du personnel.