Le bail "triple net" est-il en danger ?

Une série de décisions rendues en matière de baux commerciaux par la Cour de Cassation durant les 18 derniers mois confirme la tendance de la jurisprudence à interpréter de plus en plus strictement les clauses qui transfèrent au preneur les obligations du bailleur en matière d’entretien et de réparation des lieux loués.

Le fait que ces décisions soient fondées sur l’obligation de délivrance, mise à la charge du bailleur par l’article 1719 du Code civil, disposition de portée générale, conduit à s’interroger sur l’efficacité des clauses de transfert de charges, rendues de plus en plus fréquentes par la pratique des baux dits « investisseurs » ou « triple net ».

En matière de baux commerciaux, il était communément admis que bailleur et locataire pouvaient aménager à leur convenance la répartition des travaux entre eux.

En effet, les dispositions des articles L.145-1 et suivants du Code de Commerce, applicables aux baux commerciaux, sont muettes quant aux obligations respectives des parties en termes d’entretien des lieux loués[1].

Il y a donc lieu de se référer aux articles 1719 et suivants du Code civil.

Ces dispositions font obligation au bailleur de délivrer des locaux conformes à l’usage envisagé par les parties et de garantir un tel usage pendant toute la durée du bail[2].

Le bailleur est également tenu d’assurer la jouissance paisible du preneur et de le garantir des vices cachés qui empêche l’usage des locaux, quand bien même il les aurait ignorés[3].

Un alinéa rarement évoqué l’oblige même à assurer « la permanence et la qualité des plantations »[4].

En matière de travaux, le Code civil met à la charge du bailleur toutes les réparations autres que locatives[5], toutes les réparations -locatives ou non- résultant de la vétusté ou de la force majeure, et enfin, le « curement des puits et celui des fausses d’aisance »[6].

L’article 1754 du Code civil comporte une liste singulièrement désuète des « réparations locatives ou de menu entretien dont le locataire est tenu »[7], qui conduit les tribunaux à se référer aux dispositions applicables en matière de baux d’habitation, dans le silence des baux.

Cet article a, toutefois, le mérite de préciser que tout ceci ne vaut qu’en l’absence de clause contraire.

Car, en principe, les dispositions du Code civil sont supplétives de la volonté des parties, si bien que ces dernières peuvent modifier contractuellement la répartition de leurs obligations respectives.

En validant de telles dérogations, la jurisprudence a permis le développement de la pratique des baux dits « investisseurs ».

A titre d’exemple, par arrêt du 14 novembre 2007[8], la Cour d’appel de Paris a donné effet à un bail commercial exonérant le bailleur de sa  garantie des vices cachés, comportant une clause de prise de possession des lieux en l’état et mettant à la charge du preneur tous travaux et réparations y compris les travaux dus à la vétusté et les travaux de mise aux normes.

La Cour avait certes constaté que le cumul de dérogations aboutissait à limiter l’obligation de délivrance du bailleur à la remise de la chose louée, sous condition que celle-ci soit en état d’être exploitée après les éventuels travaux et mises aux normes à la charge du preneur.

Elle a toutefois fait application de ces clauses, au motif que les obligations de délivrance, d’entretien et de garantie des vices cachés n’étaient pas d’ordre public.

Pour autant, c’est bien au visa de l’une de ces dispositions supplétives - l’article 1719 du Code civil- qu’ont été rendues, ces derniers mois plusieurs décisions qui confirment la fragilité de ces conventions.

Aux termes de cet article,  le bailleur est tenu de délivrer au preneur la chose louée et d’entretenir cette chose en état de service à l’usage pour laquelle elle a été louée.

C’est sur ce fondement que la Cour de Cassation a refusé de faire droit aux demandes de bailleurs qui invoquaient des clauses transfert de charges pourtant acceptée par le preneur.

Ainsi, dans une première affaire, le bailleur poursuivait la condamnation du locataire à exécuter des travaux rendus nécessaires par des désordres affectant les murs et la toiture. Le bailleur fondait son action sur une clause du contrat de bail mettant à la charge du locataire toutes les réparations et réfections, y compris les grosses réparations prévues à l’article 606 du Code civil. Il invoquait, en outre, la clause aux termes de laquelle le locataire avait déclaré parfaitement connaître les lieux loués et les accepter dans l’état où ils se trouvaient au jour de son entrée en jouissance. La Cour d’appel avait, d’ailleurs, fait droit aux demandes du bailleur.

Aux termes d’un arrêt du 9 juillet 2008, la Cour de cassation a cassé cette décision au motif que « si le bailleur peut mettre à la charge du preneur, par une clause expresse du bail, l’obligation de prendre en charge les travaux rendus nécessaires par la vétusté, il ne peut, en raison de l’obligation de délivrance à laquelle il est tenu, s’exonérer de l’obligation de procéder aux travaux rendus nécessaires par les vices affectant la structure de l’immeuble ».

Dans une deuxième affaire, le preneur avait obtenu la condamnation de son bailleur à prendre en charge, en cours de bail, le coût de travaux d’insonorisation d’un hangar à usage de circuit de karting, après une expertise ayant constaté la non-conformité des lieux loués à la règlementation, alors même que bail stipulait une clause de prise de possession des lieux en l’état.

Aux termes de son arrêt du 10 décembre 2008[9], la Cour de Cassation rejette le pourvoi du bailleur en rappelant que la clause par laquelle le locataire prend les lieux dans l’état où ils se trouvent ne décharge pas le bailleur de son obligation de délivrance, et que dès lors que des travaux importants étaient nécessaires à la mise en conformité des locaux à l’activité envisagée, le bailleur n’avait pas satisfait à son obligation.

Ce principe a été appliqué à une troisième affaire où, le locataire poursuivait la condamnation du bailleur à mettre en conformité l’installation électrique des locaux, un an après être entré dans les lieux. La Cour d’appel l’avait débouté de ses demandes, au motif que le bailleur pouvait se dispenser de l’obligation de délivrer des locaux en bon état de réparation par une convention et que tel était le sens de la clause du bail stipulant que le locataire prenait les lieux loués dans l’état où ils se trouvaient au moment de son entrée en jouissance. Par arrêt du 20 janvier 2009[10] , la Cour de Cassation a cassé cette décision.

Ainsi, par ces décisions, la Cour de cassation, bien que reconnaissant la validité de ces clauses dérogatoires, notamment en matière de vétusté, en limite l’efficacité en mettant à la charge du bailleur une obligation intangible et continue de délivrance, qui semble acquérir un statut d’ordre public.

En réalité, cette prééminence de l’obligation de délivrance tient à ce qu’elle participe de l’essence même du bail, « de la nature du contrat et sans qu’il soit besoin d’aucune particulière », selon les termes mêmes de l’article 1719 du Code civil.

Certes, les multiples décisions rendues en application de cet article permettent de cerner ce qu’un auteur a qualifié de « socle hors de portée des clauses »[11].

Relèveraient ainsi de l’obligation intangible de délivrance en dépit de clause de transfert de travaux ou d’acceptation des lieux en l’état :

-       les  désordres structurels de l’immeuble provoqués par des mouvements de terrain en cours de bail[12],

-       la réfection totale de la chose louée dès lors que les travaux nécessaires touchent au gros oeuvre et consistent en une modification de sa structure[13],

-       la mise en conformité de l’installation électrique[14] ou de l’isolation phonique[15],

-       les travaux de mise en sécurité de locaux amiantés[16].

Pour autant, la généralité des termes de l’article 1719 du Code civil permet aux tribunaux d’élargir ce socle qui, selon certains commentateurs, pourrait s’étendre à tout désordre affectant l’immeuble dans sa structure et sa solidité ou affectant dans sa globalité un des éléments relevant de l’article 606 du Code civil (ex :  la toiture)[17].

Doit-on pour autant en conclure que ces décisions, et plus particulièrement l’arrêt du 9 juillet 2008, sonnent le glas de tout transfert de charges ?

Certes non, dès lors que cet arrêt rappelle expressément la validité des clauses mettant à la charge du preneur les travaux liés à la vétusté (qui faisait défaut en l’espèce).

Pour autant, elle complique singulièrement la tâche des rédacteurs.

L’on rappellera, à cet égard, que conformément aux principes généraux d’interprétation des conventions, qui suppose la recherche au cas par cas de la commune intention des parties, toute clause dérogatoire au droit commun s’interprète restrictivement.

A titre d’exemple, il est désormais acquis que la clause mettant à la charge du preneur toutes les grosses réparations, y compris celles visées par l’article 606, ne décharge pas le bailleur des travaux occasionnés par la vétusté[18] , la force majeure[19] ou imposés par l’autorité administrative.

Les clauses de transfert de charges doivent donc désigner expressément les dispositions auxquelles elles dérogent et n’être ni trop générales, ni trop précises.

Mais l’efficacité de ces clauses dépend également de l’information donnée au preneur quant à l’état des lieux.

Il est recommandé à cet égard d’aller au-delà des obligations légales en matière de diagnostics et de fournir au preneur une information exhaustive quant aux risques sanitaires que présente l’immeuble (ex : amiante, plomb, radon, termite, mérule, …) mais également quant à l’état général de l’immeuble et de ses équipements.

Il semble toutefois que les décisions rendues récemment – qui s’inscrivent dans un optique classique de protection du locataire, qui trouve son origine dans les dispositions du Code civil- confirment qu’aucune rédaction – aussi équilibrée soit elle- ne peut prétendre assurer au bailleur une exonération totale de travaux.