L'audit de préacquisition : Enjeux, moyens et stratégie

Pour les candidats à la première acquisition d’une entreprise ou de tout autre bien destiné à l’exploitation et à la production de revenus commerciaux ou civils, comme pour les acquéreurs rompus à l’exercice d’acquisition, l’acte d’acquisition est, sauf contexte particulier précédé d’un processus d’analyse. Ce processus d’analyse, plus ou moins fouillé et étendu, va permettre de déterminer la décision d’acquérir l’entreprise ou le bien cible et, cette décision prise, d’en déterminer les modalités financières, juridiques et techniques.

Retour, sous forme de questions-réponses, sur les principes généraux de l’audit de préacquisition.

Existe-t-il un cadre juridique d’ensemble applicable à l’audit de préacquisition ?

Même s’il est aussi ancien que l’acquisition d’entreprise elle-même, le point le plus saillant de l’audit de préacquisition est qu’en dehors de réglementations éparses, il n’existe pas de règles juridiques d’ensemble encadrant l’audit de préacquisition. Cette absence de cadre juridique résulte notamment du fait que, l’acquisition d’une entreprise peut prendre, du point de vue juridique, des formes très variées, plus ou moins réglementées et organisées par la législation. En effet, l’opération d’acquisition d’une entreprise peut certes prendre la forme d’une vente d’éléments d’actifs régie par les articles 1583 et suivants du Code civil, d’une cession de fonds de commerce, gouvernée par les articles L. 141-1 et suivants du Code de commerce et le droit commun de la vente. L’acquisition d’un fonds de commerce et la cession de titres sociaux sont des formes usuelles et très pratiquées de l’acquisition d’une entreprise. Pourtant, la cession d’une entreprise consiste essentiellement dans sa prise de contrôle. Cette prise de contrôle peut prendre la forme d’opérations juridiques diverses, distinctes de la vente et donc se situant en dehors du champ d’application de sa réglementation. Des considérations juridiques, fiscales ou opérationnelles commandent ainsi très souvent de sortir des cadres usuels. Ainsi, par exemple, la prise de contrôle d’une entreprise pourra prendre la forme ou s’accompagner d’une opération d’apport en sociétés, d’augmentation de capital, de fusion-absorption, de scission, d’échange de titres. Il ne s’agit là que d’exemples.

En fonction des modalités juridiques de l’opération choisie, il existe certes des obligations de transmission d’information ou de transparence à destination de l’acquéreur ou des tiers. On peut citer quelques exemples simples. En matière de cession de fonds commerce, le vendeur est tenu de porter à la connaissance de l’acquéreur les chiffres d’affaires et bénéfices commerciaux des trois dernières années (article L. 141-2 du Code de commerce). En matière d’augmentation de capital par apport en nature, les associés sont tenus de faire évaluer les apports en nature par un commissaire aux apports (v. par exemple, L 225-8, L. 225-14, L.223-9 C. Com.). En matière de fusion encore, la valeur relative des titres soumis à l’opération d’échange est appréciée par un commissaire à la fusion désigné par le Tribunal (L. 236-10 C. Com.). Et encore, cette désignation est devenue récemment facultative dans certains cas.

On constate donc que s’il existe certaines règles applicables à certaines opérations, elles sont limitées, éparses, ne constituent pas un ensemble complet et cohérent de l’audit de préacquisition et ne peuvent s’y substituer. Surtout, en ce qui concerne les formes les plus pratiquées que sont la cession de fonds de commerce et la cession de blocs de contrôle, il n’existe pratiquement aucune disposition légale sur l’information préalable de l’acquéreur.

L’audit de préacquisition n’est donc pas un mécanisme juridique. C’est avant tout une pratique indispensable dans la phase préalable à l’acquisition d’une entreprise.

Existe-t-il une définition légale de l’audit de préacquisition ?

Tout comme il n’existe pas de réglementation propre à l’audit de préacquisition, il n’existe pas de définition ni même de vocable unique.

L’analyse préalable à l’acquisition de l’entreprise ou d’un bien immobilier d’exploitation est désignée, dans la pratique par des termes variés. Les deux plus fréquents sont « audit » ou « audit de préacquisition » et « due diligence ». Dans la pratique de l’acquisition d’entreprises, ces deux termes sont généralement employés indifféremment et désignent l’ensemble des opérations d’acquisition, de contrôle et d’analyse de données relatives à l’entreprise cible en vue de son acquisition.

Cet emploi indifférencié recèle pourtant un risque de confusion technique et donc d’approximation. En technique comptable, l’audit, au sens strict, désigne les opérations de vérification des comptes d’une entité en vue de la certification de leur conformité aux normes comptables applicables. Cela est donc sans rapport avec l’examen préalable à la reprise d’une entreprise.

Pourquoi réaliser un audit ?

L’audit se justifie par des considérations nombreuses et variées. Par son objectif d’analyse de la cible, il permet de prendre la mesure de l’entreprise dont l’acquisition est projetée. Fondamentalement, l’audit est destiné à prendre une connaissance aussi complète que possible de l’entreprise et de déterminer d’une part la décision d’acquérir et d’autre part les modalités selon lesquelles on envisage d’acquérir. L’audit conduira souvent à faire varier les conditions initialement envisagées sur la base des premières apparences que sont, le plus souvent, le prix proposé, le chiffre d’affaires et le résultat dégagé.

L’objectif poursuivi dans le cadre de l’audit est assurément une évaluation des forces de l’entreprise et des risques encourus par le repreneur. Il ne viendrait pas à l’esprit de l’acquéreur d’un véhicule d’occasion de se présenter chez un vendeur et de faire l’acquisition du véhicule en se bornant au bon état apparent de la carrosserie. Le parallèle est un peu rapide, mais parfaitement exact. Réaliser un audit c’est entrer dans les profondeurs d’une entreprise, en « soulever le capot », pour observer, avec un souci du détail plus ou moins poussé les éléments qui la composent et évaluer les risques auxquels elle est exposée et auxquels son repreneur éventuel s’expose lui-même.

Une entreprise c’est, en définitive, une réunion d’éléments. Elle ne trouve sa cohérence, son principe, que dans l’objectif qui préside à la réunion de ces éléments, c’est-à-dire son l’exploitation. Analyser une entreprise c’est donc analyser la situation de ses composants, concrètement les risques encourus, notamment du point de vue opérationnel, juridique, financier, social, dans leur cadre d’exploitation.

Quelques exemples de questions aussi usuelles que diverses permettent largement d’appréhender les enjeux : Les éléments d’actifs sont-ils régulièrement exploitables ? La société a-t-elle fait l’objet d’un contrôle URSSAF récemment ? Quand la dernière vérification de comptabilité par l’Administration fiscale a-t-elle eu lieu ? Quel était son résultat ? Existe-t-il des engagements hors bilans ? Les constructions immobilières sont-elles couvertes par des garanties suffisantes ? Des contrats clients importants sont-ils en cours de renouvellement ? Un directeur commercial  libre de toute obligation de non-concurrence a-t-il quitté l’entreprise récemment ?

Toutes ces questions, qui ne sont que des exemples, ne trouvent aucune réponse dans la seule analyse de la comptabilité et n’ont donc pas de réponse apparente pour le repreneur. Pourtant on comprend aisément qu’en fonction de la réponse, le risque encouru par l’entreprise, et donc par le repreneur, n’est pas le même selon que la réponse est favorable ou non.

Le but de l’audit est donc de déterminer les risques encourus par l’entreprise en cas de cession, d’en prendre la mesure et d’adapter le contexte juridique et financier de l’opération. Concrètement le résultat de l’audit se traduira souvent par :

Question de chronologie : Quand réaliser l’audit ?

Assez classiquement, l’audit se déroule avant l’engagement définitif de l’acquéreur, donc avant la conclusion des actes d’acquisition. La difficulté provient de ce que l’audit est une phase d’une durée plus ou moins longue selon la complexité de l’entreprise cible et la profondeur de l’audit. L’intérêt de l’acquéreur étant de ne pas réaliser un audit inutilement, il est en revanche souhaitable de lier le cédant pendant la phase d’audit, afin que l’entreprise ne soit pas acquise par un tiers pendant la phase d’audit. Ce d’autant que l’audit représente souvent un coût et un travail non négligeables. À cela s’ajoute que cette période d’audit de préacquisition correspond parfois à la période pendant laquelle l’acquéreur recherche des fonds ou structure son financement.

On pourrait, théoriquement, envisager la réalisation de l’audit après la régularisation des actes qui seraient passés sous la condition de certains résultats à l’issue de l’audit. Une telle hypothèse ne se rencontre que très exceptionnellement en pratique. En effet, cela impliquerait de négocier dès avant l’audit, et donc avant la décision définitive d’acquérir, la négociation de toutes les conditions de la cession, du prix, la validation du financement, des conditions de la garantie du cédant… On voit bien que cette hypothèse n’est pas favorable.

Pratiquement, l’audit intervient usuellement après la signature d’une lettre d’intention ou d’une promesse de cession sous condition. La séquence la plus classique situe donc l’audit entre un avant-contrat plus ou moins liant selon le cas et la signature des actes de cession.

Question de chronologie pratique : Combien de temps dure l’audit ?

On l’a dit, il n’existe pas de règle. Concrètement, la durée de l’audit est commandée par des critères assez divers et d’inégale incidence. Cela peut dépendre de critères techniques (l’entreprise cible dispose de plusieurs sites, ses services sont dispersés, le métier de l’entreprise est complexes), de la profondeur souhaitée pour l’audit, des difficultés rencontrées dans sa réalisation, de l’existence de filiales ou d’établissements distincts, etc.

En pratique, un audit de préacquisition d’une entreprise de taille moyenne dure de quelques jours à quelques semaines, voire plusieurs mois pour les opérations de restructuration importantes.

Sur quels aspects de l’entreprise cible l’examen porte-t-il ?

L’examen sera plus ou moins approfondi selon qu’il s’agit de la reprise de titres sociaux, comportant donc une reprise indirecte du passif, ou de la seule reprise d’éléments d’actif, c’est-à-dire du fonds de commerce. L’audit préalable à la reprise de titres sociaux est souvent plus étendu et plus complexe.

Mais posons-le d’emblée : il est inenvisageable dans le cadre d’un audit et ce quelle que soit la taille de l’entreprise cible et les modalités de reprise envisagée, d’en cerner les contours avec une complète exhaustivité. De tout savoir, d’éliminer, ou même simplement d’identifier tous les risques. Il faut garder à l’esprit que le but poursuivi par l’audit est de confirmer ou non l’intention d'acquérir et de fixer les modalités d’acquisition et de garantie le cas échéant. Cela ne peut être d’éliminer tous les risques. À cela s’ajoute qu’il est matériellement souvent impossible d’appréhender le détail de tous les aspects de l’entreprise. L’audit n’exclura donc pas, en principe, la garantie légale ou conventionnelle du vendeur.

Ici, encore, il n’y a pas de règles. Naturellement, on retrouve des thèmes usuels suivants, dont on ne peut donner ici qu’un rapide aperçu :

Les thèmes généraux sont nombreux et il convient d’y ajouter l’analyse de l’entreprise sous son angle purement opérationnel, ce qui dépend de son activité, mais comporte essentiellement l’analyse de la clientèle et des moyens de production.
 
En pratique, il appartient aux acquéreurs et à leurs conseils de déterminer les thèmes de l’audit et de le piloter en fonction de la stratégie d’acquisition poursuivie. Les modalités de l’audit varient essentiellement selon les mobiles de l’acquisition et des modalités et du contexte de la reprisede l’entreprise cible. A titre d’exemple, les thèmes de l’audit ne seront pas les mêmes selon qu’il s’agit de la reprise d’une cible destinées à produire immédiatement des profits significatifs ou de la reprise d’une entreprise en difficulté, voire en cessation des paiements, avec le soutien d’un fonds de retournement…

On comprend aisément que l’audit conduit dans le cadre du rachat d’une entreprise par un de ses concurrents ne sera pas le même que celui qui sera conduit par un repreneur dont cela serait la première acquisition d’entreprise. L’acquéreur qui reprend un de ses concurrents s’intéressera en principe davantage à la clientèle qu’aux moyens de production surtout s’il a l’intention de centraliser la production. Cela vaut également dans le cadre de concentration d’activités. L’audit portera moins sur la capacité de l’entreprise à être rentable que sur sa capacité à être maintenue et contrôlée par le repreneur afin de favoriser une autre de ses entreprises. Ces stratégies d’acquisition valent pour toutes les dimensions d’entreprises : des grandes entreprises aux commerces de détail.

Pour résumer sur cette question : il existe des thèmes incontournables pour tout audit de préacquisition, qui sont approfondis ou complétés en fonction de l’objectif poursuivi par l’acquéreur.

Comment réalise-t-on l’audit ?

La réalisation de l’audit implique l’accès à une quantité parfois importante de documents ainsi qu’aux locaux de l’entreprise cible.

Pour des raisons de commodité et de discrétion, notamment lorsqu’il y a plusieurs acquéreurs, lorsque les documents sont situés à plusieurs endroits ou lorsque les salariés de l’entreprise cible ne sont pas informés d’une éventuelle cession de l’entreprise, les informations sont réunies et mises à disposition des auditeurs en un seul lieu. On parle alors d’une « data room ». Concrètement, il s’agit un lieu unique à l’intérieur duquel les documents sont réunis et consultables par les auditeurs selon le protocole d’audit convenu entre les parties. L’avantage de la data room est de permettre le croisement des données, l’échange d’information immédiat entre les auditeurs, de gagner un temps important dans le cadre de la réalisation de l’audit et d’améliorer considérablement la confidentialité de l’audit et des informations mises à disposition.

Qui réalise l’audit ?

L’audit de préacquisition est toujours confié aux conseils et en premier lieu aux professionnels du droit, avocat ou notaire, ou conseils internes, ainsi qu’aux conseils comptables et financiers de l’acquéreur, ici encore prestataires externes ou ressources internes de l’acquéreur.

Deux raisons président à l’intervention du conseil juridique de l’acquéreur. D’une part, les thèmes de l’audit. Les sujets d’analyse étant principalement juridiques (contrats, responsabilité encourue, assurance, contentieux et litiges divers, statuts des baux, des droits immobiliers, fiscalité, etc.), les professionnels du droit sont les mieux à même d’identifier et d’encadrer les risques juridiques inhérents à l’acquisition de l’entreprise cible. D’autre part, c’est en principe le conseil juridique de l’acquéreur qui rédige, seul ou avec le conseil du cédant, les actes de cession ainsi que les conventions de garantie. C’est en fonction des modalités juridiques de la reprise et de sa connaissance du secteur d’activité de l’entreprise cible qu’il conduira son audit.

Compte tenu de l’objet même de la reprise d’une entreprise, l’intervention d’un conseil comptable et financier aux côtés de l’acquéreur, en pratique un expert-comptable interne ou externe ou bien un commissaire aux comptes, est tout aussi indispensable.

Enfin, à ces conseils juridique et comptable, s’ajoute suivant le cas, un conseil technique spécialiste de l’activité de l’entreprise cible, qui est soit un salarié de l’acquéreur soit un consultant externe.

Et après l’audit ?

En pratique, l’audit donne lieu à l’établissement d’un rapport, transmis au futur repreneur, mentionnant les risques identifiés lors de l’audit. Sauf accord des parties en ce sens ou cas particulier, le rapport de l’audit n’est pas transmis au cédant. Une telle communication est même vivement déconseillée, pour des raisons d’efficacité et de facilité de mise en œuvre, notamment judiciaire, de la garantie stipulée lors de la cession. En effet, les contentieux relatifs au vice du consentement consécutifs à une cession d’entreprise ne sont pas rares, et l’exploitation judiciaire du rapport d’audit n’est en général pas favorable à l’acquéreur.

C’est sur le fondement de ce rapport que l’acquéreur confirmera ou non son intention d’acquérir, en reverra les modalités, voire engagera des négociations complémentaires sur le prix.

Ici, encore, tout dépend des accords déjà intervenus entre les parties qui auront éventuellement prévu, dès le stade de l’avant-contrat, des hypothèses de sortie du processus d’acquisition. Par exemple, on stipule fréquemment à l’avant-contrat que l’acquéreur se réserve la possibilité de rétracter son offre si l’audit conduit à identifier un risque déterminé. A titre d’exemple encore, on stipule tout aussi fréquemment à l’avant-contrat que si l’audit met en évidence telle ou telle situation, le prix de cession ou les modalités d’acquisition seront revus dans des conditions déjà convenues entre les parties.

Dans la pratique, il est notamment souhaitable de stipuler sous forme de condition, les cas dans lesquels le candidat acquéreur se réserve de ne pas acquérir. L’avantage est double :

Cela est d’autant plus utile qu’il est alors possible de stipuler, au regard des assurances données lors de la conclusion de l’avant-contrat par le cédant, que celui-ci devra, dans le cas de sortie, prendre à sa charge tout ou partie du coût de l’audit.

Dans l’hypothèse d’une poursuite du processus d’acquisition, le rapport d’audit présentera la plus grande utilité au moment de la rédaction de la convention de garantie. En effet, les déclarations et les garanties du cédant seront rédigées avec un soin particulier au sujet des risques identifiés ou des points qui n’ont pas fait l’objet de l’audit.
Pour en terminer sur cette présentation, forcément générale et rapide de l’audit de préacquisition, on peut retenir de l’audit de préacquisition :

Par Me Jérôme Rochelet – LIGNER & ROCHELET Société d’avocats
Avocat au Barreau de Paris
Ancien chargé d’enseignement à la faculté de droit de Paris XII
Membre de l’Association des Avocats Conseils d’Entreprises