La reprise d’un fonds de commerce en franchise a la particularité de faire intervenir, outre le cédant et l’acquéreur du fonds, le franchiseur.
Par ce que le contrat de franchise est conclu intuitu personae, l’acquéreur du fonds de commerce souhaitant poursuivre l’exploitation de celui-ci sous franchise doit préalablement recueillir le consentement du franchiseur. Cette nécessité est généralement encadrée par une clause d’agrément.
Par ailleurs, lorsque le magasin du franchisé occupe un emplacement stratégique au regard des exigences du réseau, le franchiseur a tout intérêt à faire en sorte que cet emplacement ne quitte pas le réseau ; aussi, les contrats de franchise contiennent-ils alors des clauses de préférence.
La cession du fonds de commerce en franchise est ainsi souvent encadrée par les clauses d’agrément (1) et de préemption (2) auxquelles le repreneur souhaitant poursuivre l’exploitation du fonds en franchise devra prendre garde.
1) Les clauses d’agrément
La clause d’agrément incluse dans le contrat de franchise soumet la cession du fonds de commerce – ou celle du contrat de franchise – à l’agrément du franchiseur.
Conséquences de l’agrément
Si le franchiseur accepte d’agréer le candidat, le contrat de franchise lui est transmis et il se substitue au cédant dans le rapport contractuel.
Le contrat d’origine se poursuit alors entre le franchiseur et le repreneur du fonds ; le franchiseur n’est en conséquence pas tenu de délivrer le document d’information précontractuelle prévu par la loi Doubin (CA Paris, 13 sept. 2002, Juris-Data n°199474), à moins qu’un nouveau contrat de franchise ne soit conclu entre le franchiseur et le cessionnaire (CA Bordeaux, 28 août 2007, RG n°06/00512, inédit). La jurisprudence n’exige en effet le respect des prescriptions légales que dans l’hypothèse de la conclusion d’un nouveau contrat. Le nouveau franchisé ne peut donc pas se prévaloir de l’inobservation de l’article L. 330-3 du code de commerce dès lors qu’il a été averti, à l’occasion des négociations ayant précédé l’acquisition du fonds, de l’existence de la franchise, de ses modalités d’exécution et de ses résultats (CA Paris, 11 déc. 1998, Juris-Data n°024235).
Conséquences du défaut d’agrément
Le refus d’agrément fait obstacle à la cession du contrat de franchise, ce qui dissuade souvent le candidat à la reprise du fonds d’acquérir ledit fonds.
Il est admis que le refus d’agrément est un droit discrétionnaire, qui dispense donc le franchiseur de motiver son refus, à moins que cette exigence de motivation n’ait été expressément envisagée dans le contrat (Cass. com., 2 juill. 2002, Bull. civ. IV, n°113), ce qui est rare en pratique. Néanmoins, le droit de refuser l’agrément trouve sa limite dans l’abus qui peut avoir été commis par le franchisé (Cass. com., 3 nov. 2004, Juris-Data n°025481) ; lorsqu’un tel abus est caractérisé, il entraîne la condamnation du franchiseur à réparer le préjudice du franchisé. Aussi, si les motifs du refus d’agrément n’ont pas à être exposés au moment de la prise de cession, ils peuvent faire l’objet d’un contrôle a posteriori par le juge en cas de litige. Le refus d’agrément peut être légitimé, notamment, par des intérêts propres à l’agréant, l’économie générale du contrat de franchise, ou encore l’absence de viabilité économique du projet.
On le voit, la clause d’agrément ne fait qu’aménager le droit du franchiseur de s’opposer à la cession du contrat, qui découle, en l’absence de clause spécifique, du caractère intuitu personnae du contrat de franchise.
Il en va différemment des clauses de préférence, qui créent à proprement parler un droit au profit du franchiseur.
2) Les clauses de préférence
Aux termes d’une clause de préférence portant sur le fonds de commerce d’un franchisé, le promettant – ici le franchisé –, s’engage, pour le cas où il se déciderait à vendre son fonds de commerce, à l’offrir prioritairement au bénéficiaire – ici le franchiseur – qui jouit ainsi sur ledit fonds de commerce d’un droit de préemption.
La clause de préférence insérée dans un contrat de franchise relève du même régime que le pacte de préférence classique, qui trouve application dans des domaines s’étendant bien au-delà de la franchise.
Les conséquences de la reprise du fonds de commerce en franchise sont bien sûr distinctes, tant pour le franchisé cédant que pour le repreneur, selon que cette reprise a été effectuée dans le respect de la clause de préférence ou, au contraire, en violation de cette stipulation. Cependant, ainsi qu’il le sera exposé ci-après, le repreneur souhaitant non seulement exploiter le fonds de commerce mais également bénéficier des avantages que présente l’appartenance à un réseau de franchise ne peut se contenter de veiller à respecter la clause de préférence.
Conséquences de la violation de la clause de préférence
La violation de la clause de préférence intervient non-seulement lorsque la reprise du fonds de commerce par un tiers est réalisée sans avoir été proposée au franchiseur, mais également lorsque cette reprise se fait à des conditions plus avantageuses que celles qui avaient été proposées au franchiseur et refusées par lui.
Lorsque la violation est constatée, le franchisé voit sa responsabilité contractuelle engagée, et le franchiseur peut obtenir la résiliation du contrat de franchise aux torts de son cocontractant.
La violation de la clause de préférence est en outre susceptible d’avoir des conséquences sur le repreneur lui-même. En effet, le bénéficiaire pourra obtenir la nullité de la vente et sa substitution au repreneur lorsque deux conditions sont réunies : le repreneur doit avoir, d’une part, eu connaissance de l’existence du droit de préférence et, d’autre part, appris que son bénéficiaire entendait s’en prévaloir.
En effet, si cette substitution du bénéficiaire d’un pacte de préférence aux lieu et place du tiers acquéreur à l’acte était traditionnellement totalement exclue (Cass. civ. 1ère, 4 mai 1957, Bull. civ. I, n°190), la Cour de cassation l’admet désormais aux conditions rappelées ci-dessus (Cass. ch. mixte, 26 mai 2006, Juris-Data n°033690 ; Cass. civ. 3ème, 31 janv. 2007, pourvoi n°05-21.071, inédit).
La charge de la preuve de la connaissance, par le repreneur, de l’existence du droit de préférence et de l’intention qu’avait le franchiseur de s’en prévaloir incombe au franchiseur ; or, force est de constater que cette preuve est particulièrement difficile à rapporter. Aussi le repreneur, fut-il de mauvaise foi, sera-t-il souvent, en pratique, protégé contre la substitution du franchiseur dans l’acquisition du fonds de commerce par l’impossibilité pour ce dernier de réunir les preuves nécessaires.
L’exigence de sécurité des affaires s’accommode mal d’une telle situation : si le franchiseur peut espérer obtenir le paiement de dommages et intérêt par son ancien franchisé, la clause perd son efficacité. Rappelons en effet que l’objet de ce type de clause est de permettre au franchiseur de conserver dans le réseau, et dans l’intérêt de celui-ci, un emplacement stratégique ; or les emplacements répondant aux critères des réseaux sont souvent difficiles à découvrir et à obtenir. Un tel emplacement, une fois perdu, peut donc se révéler difficilement remplaçable, et le maillage du réseau est susceptible de se trouver compromis malgré la présence d’une clause de préférence dans le contrat de franchise.
Il convient cependant de prendre garde à l’évolution qui pourrait être celle de la jurisprudence. Il n’est pas inenvisageable en effet que celle-ci évolue vers une présomption portant sur la connaissance par le tiers de la volonté du bénéficiaire de se prévaloir du pacte ou, sinon, un devoir pour celui-ci de « se » renseigner. Certaines juridictions du fond y sont favorables (v. en ce sens CA Douai, 21 déc. 2006, RG n°04/02939, inédit) ; dans le même sens, il a été admis, en matière de clauses de non-réaffiliation, que le chef de réseau auquel se présente un candidat ayant appartenu récemment à un autre réseau de franchise doit vérifier l’absence de clauses entrant en contradiction avec le contrat qu’il envisage de signer (CA Chambéry, 13 déc. 2005, Juris-Data n°296053).
La Cour de cassation n’a pas aujourd’hui adopté cette position, et continue de vérifier scrupuleusement que les juridictions ont effectivement constaté la connaissance, par le repreneur, de l’existence de la clause et de l’intention de son bénéficiaire de son prévaloir ; un arrêt rendu par la troisième chambre civile de la Cour de cassation semble cependant marquer un assouplissement dans l’appréciation de la preuve de cette double condition (Cass. civ. 3ème, 14 févr. 2007, pourvoi n°05-21.814, inédit).
Conséquences de la cession dans le respect de la clause de préférence
Lorsque le franchisé cède son fonds de commerce à un tiers tout en ayant respecté la clause de préférence, le contrat de franchise n’est pas pour autant transmis automatiquement au cessionnaire, en particulier si la clause de préférence est doublée d’une clause d’agrément. Il appartiendra donc à ce dernier, s’il souhaite poursuivre l’exploitation du fonds dans le cadre de la franchise, de se rapprocher du franchiseur afin d’obtenir soit son consentement à la cession du contrat de franchise concomitamment à celle du fonds de commerce, soit la signature d’un nouveau contrat de franchise.
Si le consentement du franchiseur n’était pas recueilli, on pourrait se demander si la vente du fonds de commerce sans le contrat de franchise aurait bien pour objet le fonds, et non les éléments corporels et incorporels cédés. La clientèle est en effet un élément essentiel du fonds de commerce. Aussi, une cession de fonds n’a lieu que lorsque sont cédés les éléments attractifs de la clientèle. Or, le contrat de franchise constituera, fréquemment sinon toujours, un facteur attractif de clientèle dans la mesure où il permet d’accéder à des produits ou des services auxquels les clients sont attachés, et comprend la transmission de droits sur les signes distinctifs du réseau (marque, nom commercial et enseigne principalement), signes dont le rôle est précisément d’attirer la clientèle. Si cette circonstance ne suffit pas à déporter la clientèle directement vers le franchiseur, il ne saurait être nié que le contrat de franchise constitue un élément attractif de clientèle.
